Sentencia CIVIL Nº 337/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 221/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2014/0001329
Recurso de Apelación 221/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Navalcarnero
Autos de Procedimiento Ordinario 218/2014
APELANTE: D. Secundino
PROCURADOR D. FRANCISCO FRANCO GONZALEZ
APELADO: Dña. Macarena
PROCURADOR D. CARLOS NAVARRO BLANCO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en
trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 218/2014 seguidos en el Juzgado
de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Navalcarnero, en los que aparece como parte apelante D. Secundino
representado por el Procurador D. FRANCISCO FRANCO GONZALEZ y defendido por la Letrada Dña. MARÍA
REYES PEREZ CASTAÑO, y como parte apelada Dña. Macarena , representada por el Procurador D. CARLOS
NAVARRO BLANCO y defendida por el Letrado D. IGNACIO HEBRERO ALVAREZ; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/11/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Navalcarnero se dictó Sentencia de fecha 07/11/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDOSE INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dña. Macarena , frente a D. Secundino , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora el importe de 12.307,40 euros, más el interés legal de dicha cuantía desde la fecha de la reclamación judicial (6 de marzo de 2014), intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta que sea totalmente ejecutada.

Procede la condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Secundino , al que se opuso la parte apelada Dña. Macarena , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de noviembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por doña Macarena contra don Secundino pretendía la condena del demandado al pago de 12.307'40 €, con causa en el contrato de arrendamiento concertado entre las partes en cuya virtud la actora encomendó al demandado la ejecución de trabajos de acondicionamiento del jardín de una vivienda unifamiliar, detallados en proyecto paisajístico elaborado por doña Rosa , y consistentes en el suministro, plantación y mantenimiento de árboles, así como instalación de un sistema de riego e iluminación.

El demandado presupuestó un precio de 17.971'20 €, y comenzó la obra en Enero de 2013 bajo la supervisión de la paisajista que elaboró el proyecto, contratada por la actora, y durante su ejecución entregó albaranes con periodicidad semanal. En Febrero se produjo una inundación en la finca, por una avería ajena a la empresa del demandado, y que fue reparada por la empresa de éste. A raíz de ello, doña Macarena comprobó los pagos realizados, descubriendo cobros duplicados por el mismo concepto, solicitando la revisión de los trabajos por doña Rosa , comprobando que se habían abonado por duplicado 5.415 €. En Marzo de 2013 se mantuvo reunión entre las partes, admitiendo el demandado errores en los albaranes, y pactando que esa cantidad sería descontada de trabajos posteriores. A partir de entonces don Secundino encomendó a otras personas la ejecución material de los trabajos, y se comprobó que la instalación de riego automático no era adecuada, pues inundaba unas zonas y dejaba otras sin regar. En Junio de 2013 el demandado comunicó que no terminaría las obras, ni devolvería las cantidades indebidamente cobradas. Se adjunta informe elaborado por doña Rosa describiendo los daños e incidencias, y los trabajos no ejecutados, al día 17 de Junio de 2013, que cuantifica en la suma reclamada los trabajos pagados y no ejecutados (3.130'80 €), los elementos pagados y no entregados o repuestos (3.169 €), partidas cobradas dos veces (3.180 €), trabajos de reparación de incidencias (2.557'60 €), más precio de elaboración del informe por 250 €.

El demandado, don Secundino , se opuso a la pretensión, alegando que la actora le encomendó la ejecución de trabajos de jardinería según presupuestos por él realizados. Que el presupuesto no se ajustó al proyecto elaborado por doña Rosa , presupuesto que nunca llegó a conocer, ni le fue exhibido. La actora aporta cuatro presupuestos en los que no incluye el IVA. Además, como consecuencia de la inundación que describe en Febrero de 2013, hubo que replantar el ochenta por ciento de las plantas, y se modificó el presupuesto, así para plantar árboles de mayor tamaño o adición de nuevas plantas. Los trabajos objeto del contrato se iniciaron en Noviembre de 2012 y concluyeron en Abril de 2013. No se acompañan con la demanda todos los trabajos y albaranes realizados por el demandado, y se presentan algunos albaranes adicionales con la contestación, si bien no se conservan todos por el robo sufrido por el demandado en su domicilio en el año 2015, Se niega el cobro duplicado de trabajos o materiales, y menos por 5.415 €. Se niega haber alcanzado acuerdo por dicha cuantía. El informe aportado como documento número 23 no indica la fecha en que se realizó, ni si fue posterior al periodo de garantía de un año tras la finalización de los trabajos. El informe carece del juramento o promesa previsto en el art. 335 L.E.c., e incluye valores aproximados establecidos sin justificación ni rigor técnico.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia razona que la prueba pericial se ha practicado mediante informe de doña Rosa , quien tuvo contacto desde un principio con la ejecución dela obra encomendada al demandado, y presenciado su desarrollo día a día, con la cualificación que le otorga haber sido la paisajista que diseñó el jardín. No se aprecian inconsistencias o visos de parcialidad en sus manifestaciones, al margen de haber diseñado el proyecto y cobrado por la prestación de sus servicios. El demandado no aporta declaraciones tributarias correspondientes al IVA aplicado sobre las cantidades percibidas. Aporta albaranes que dice corresponderse a los trabajos realizados, pero algunos no incluyen datos identificativos del lugar de prestación del servicio, y muchos computan horas de trabajo pese a que en los presupuestos no se establecen precios por hora, sino globales que incluyen la mano de obra. Tampoco están firmados por la demandante. Alega el demandado que se introdujeron modificaciones al presupuesto inicial, y se pusieron plantas más grandes, pero no constan esas modificaciones pactadas por ambas partes, explicando la perito que el presupuesto contempla de modo general la modalidad de la planta, poniendo luego las que existan en los viveros. El demandado refiere que la inundación obligó a reparar el ochenta por ciento del jardín, pero no existe prueba al respecto. La perito relata que estuvo presente en una reunión, en Marzo de 2012, donde el demandado admitió haber cobrado por duplicado 5.414 €, en versión coincidente con la parte actora. Por lo demás, el informe pericial cuantifica el precio de las partidas cobradas y no ejecutadas, o cobradas por duplicado, o el coste de reparar lo mal ejecutado, todo ello adjuntando fotos. El demandado no propuso prueba testifical. Por todo lo cual se estima en su integridad la demanda, condenando al demandado al pago de 12.307'40 €, más el interés legal devengado desde la reclamación extrajudicial.



TERCERO.- Motivo único de recurso. Errónea valoración de la prueba practicada.

Frente a la sentencia interpone recurso de apelación don Secundino , alegando que valora erróneamente el informe elaborado por doña Rosa , que no cumplimenta los requisitos, y en especial el juramento o promesa, reflejados en el art. 335 L.E.c. Se alegan diversos incumplimientos de los requisitos exigidos para la práctica de la prueba pericial, y se imputa parcialidad a la autora del informe, describiendo su relación con la demandante.

La sentencia declara, erróneamente, no constar que se pactaran por las partes modificaciones sobre precios al alza en especies vegetales a plantar, pues la propia demanda, en el documento 22 elaborado por la actora sobre costes producidos, declara expresamente que se incurrió en un incremento de 1.626 €, sobre lo presupuestado, por ' aumento tamaño árboles'.

Asimismo, declara la sentencia no estar probado que el demandado hubiera de reparar el ochenta por ciento de las plantas, a raíz de una inundación producida en el jardín, pese a que en la demanda se relata que las consecuencias de la inundación citada fueron reparadas por don Secundino .

La sentencia declara que lo manifestado por la perito sobre la reunión habida en Febrero de 2012 coincide con lo relatado por la parte demandada, cuando en realidad el demandado niega explícitamente la celebración de esa reunión, o el reconocimiento de cobro de partidas duplicadas. Se produjo la ejecución duplicada de partidas por los trabajos de reparación con causa en la inundación.

No se acompaña con la demanda la factura de los pretendidos trabajos de reparación, por supuesta mala ejecución imputada al demandado, por 2.577'60 €.

El coste de informe, de 250 €, pertenece a la tasación de costas.

Se infringen los principios de la carga de la prueba, y no se reconocen las fotografías aportadas de adverso, destacando que la parte actora no acompaña los documentos justificativos de sus pretensiones.



CUARTO.- Revisión de la prueba practicada en la primera instancia.

La sentencia apelada incurre en un error en la valoración de la prueba practicada, cuando califica de informe pericial el elaborado por doña Rosa , y de perito a esta última, cuando en realidad no reúne las condiciones para ejercer esa función. Ello es así porque, como resulta de los arts. 335, 360 y concordantes L.E.c., el testigo, por contraposición al perito, es quien ha adquirido extraprocesalmente noticia de los hechos controvertidos, en tanto que el perito es designado por las partes, o por el tribunal, por sus conocimientos técnicos, y le define la nota de objetividad y ajenidad a los hechos controvertidos.

Precisamente para los supuestos de personas que han tenido conocimiento extraprocesal de los hechos, pero que prestan testimonio haciendo uso de su preparación o conocimientos técnicos, científicos o prácticos, está prevista la figura del testigo-perito en el art. 370 L.E.c.

En el supuesto enjuiciado, doña Rosa , quien manifiesta disponer de conocimientos y experiencia en materia de paisajismo y jardinería, fue previamente contratada por la demandante para elaborar el proyecto de jardín que (a tenor de la demanda) después acometió el ahora demandado, y si bien no se le encomendó la dirección de ejecución del proyecto, sí intervino en determinados aspectos, o momentos, supervisando esa ejecución.

Esos antecedentes impiden su designación como perito, al igual que la prestación del juramento o promesa del art. 335.2 L.E.c., que de hecho nunca fueron emitidos, y sólo permiten su actuación como testigo-perito.

Sobre las anteriores premisas, es errónea la valoración del informe presentado por doña Rosa como prueba pericial, es decir, presuponiendo su objetividad y ajenidad a los hechos, y con arreglo al art. 348 L.E.c. Por el contrario, procede la valoración tanto del informe escrito, como de la declaración prestada en juicio, como prueba de testigo-perito, ex art. 376 L.E.c., es decir ' tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran (...)'.

La parte actora pudo haber designado perito que emitiera informe técnico sobre los hechos controvertidos, habiendo optado por recurrir al informe confeccionado por testigo-perito, con las consecuencias procesales que le son inherentes.

Establecido lo anterior, se reseñan seguidamente aspectos erróneos de la valoración de la prueba en la sentencia apelada, o incorrecciones en que incurre la testigo-perito: 1.- Declara la sentencia apelada que doña Rosa tuvo ' un contacto absoluto con la realización de la obra objeto de autos desde el principio, siendo ella misma quien ha ido comprobando qué se ha hecho y qué no se ha hecho en el jardín de la actora'. Se rechaza esa premisa, por dos razones: a) En primer lugar, es controvertida la fecha de inicio de los trabajos. Si bien ambas partes relatan que la contratación se produjo en Octubre o Noviembre de 2012, en la demanda se dice que los trabajos comenzaron a principios de 2013, y el demandado afirma que se iniciaron en Octubre o Noviembre de 2012.

La testigo, en coincidencia con la demanda, indica que se iniciaron a principios de 2013.

Al respecto, se declara probado que, como relata el demandado, los trabajos se iniciaron en Octubre o Noviembre de 2012, pues la propia demandante adjunta albaranes confeccionados durante los meses de Noviembre y Diciembre de 2012, así los obrantes a los folios 38 a 43, lo que evidencia que durante esos dos meses se realizaron trabajos.

Al mismo tiempo, ello demuestra que se realizaron trabajos que no han sido tenidos en cuenta en el informe técnico de doña Rosa , lo que constituye una de sus incorrecciones.

b) La testigo relata que no supervisó la ejecución de los trabajos, pues sólo fue contratada para realizar el proyecto, no para dirigir su ejecución. Y que sólo fue llamada por la demandante en Febrero de 2013, a raíz de los problemas derivados de la inundación del jardín.

Por ello, su conocimiento es parcial, comienza en Febrero de 2013, y ella misma relata que la fuente de su conocimiento sobre lo acaecido con anterioridad proviene de la información y documentos recibidos (unilateralmente) de la demandante.

2.- Declara la sentencia que los albaranes presentados por el demandado carecen de datos identificativos del lugar de prestación del servicio, y muchos computan horas de trabajo pese a que en los presupuestos no se establecen precios por hora, sino globales que incluyen la mano de obra. Asimismo, que los albaranes no están firmados por la demandante.

Junto a ello, la testigo declaró que no tuvo en cuenta los albaranes unidos a la contestación para elaborar su informe, sino sólo los que le entregó (unilateralmente) la demandante.

Tampoco se acepta dicho planteamiento. Los albaranes acompañados con la contestación a la demanda no fueron impugnados por la parte actora durante la audiencia previa, lo que significa que se tienen por auténticos y despliegan plena eficacia probatoria ex arts. 326 L.E.c. y 1225 Cc.

Por lo anterior, el informe técnico omite trabajos que sí fueron ejecutados según esos albaranes, y por tanto sólo contempla parcialmente la prestación del demandado.

3.- Declara la sentencia que dichos albaranes computan horas de trabajo, pese a que en los presupuestos no se establecen precios por hora, sino precios alzados que incluyen mano de obra.

Tratándose de documentos privados no impugnados por la contraparte, despliegan eficacia probatoria, de donde se sigue que los dos contratantes aceptaron como fórmula de facturación y determinación del precio, durante la ejecución del contrato, el cómputo de horas trabajadas. En todo caso, se trata de una cuestión no relevante a la controversia.

4.- Declara la sentencia que el demandado sostiene que se introdujeron modificaciones en el presupuesto, y se pusieron plantas más grandes, pero no constan incrementos de precio pactados por las partes, explicando la testigo que las plantas se escogen en los viveros de forma ajustada al precio presupuestado.

La testigo, en relación con ello, declaró en juicio que durante la ejecución del contrato no se aceptó ningún incremento de precio, y que la selección de plantas se produjo según la disponibilidad del vivero, pero siempre dentro del coste inicialmente pactado.

Tanto lo declarado en la sentencia, como lo manifestado por la testigo, resulta incompatible con el relato de la propia demanda, pues la demandante confecciona su pretensión sobre la premisa de que durante la ejecución del contrato se produjo un incremento sobre lo presupuestado de 1.626 €, por ' aumento tamaño de árboles'.

5.- Declara la sentencia que 'el demandado refiere que hubo de reparar el 80% de las plantas por una inundación que sufrió el jardín de la actora', aunque no lo reputa acreditado.

La testigo, preguntada en dos ocasiones si el demandado realizó trabajos de reparación tras la inundación, una de las veces manifiesta que lo desconoce, y otra vez contesta creer que no realizó esa reparación.

Con ello, la testigo contradice, o cuando menos desconoce y no incluye en su informe, un hecho esencial relatado en la demanda, relativo a la inundación acaecida en el jardín propiedad de la demandante en Febrero de 2013. La propia demandante afirma que los consiguientes trabajos de reparación fueron acometidos por el demandado ('una inundación en la finca de mandante, por una avería ajena al desarrollo de las obras de jardinería, reparada por la empresa de don Secundino ').

En consecuencia, está probado que el demandado realizó trabajos de reparación tras la inundación que no han sido incluidos en el informe. Con independencia de que se desconozca su alcance porcentual.

6.- La mera declaración de la testigo es inidónea, y desde luego insuficiente, para acreditar cumplidamente el coste de determinadas partidas que incluye en su informe.

Así, el coste de los trabajos que se dicen ejecutados para subsanar la mala ejecución atribuida al demandado.

Pues se dice que esos trabajos fueron encomendados a otra empresa, pero sin embargo no se acompaña la factura emitida por dicha empresa. Igualmente sucede con las especies vegetales a reponer, pues debió acompañarse la factura de compra de dichas especies.

7.- No existe prueba de que en Febrero o Marzo de 2013 se alcanzara un acuerdo con el demandado, en el que éste admitiera haber cobrado un exceso de precio de 3070'80 €, al que se refiere el documento 22 de la demanda. Dicho documento carece de firma, y el demandado manifestó no reconocerlo como cierto.

Ante las versiones contradictorias de las partes sobre la existencia del acuerdo, y sobre la cuantía de los pretendidos cobros duplicados, la única prueba adicional es la declaración de la testigo, que de nuevo carece de eficacia probatoria bastante, por sí sola, para acreditar la realidad del pretendido pacto.

A mayor abundamiento, la propia testigo manifiesta no haber supervisado la ejecución de los trabajos anteriores a aquella fecha, que además dice iniciados en Enero de 2013 cuando constan comenzados en Noviembre de 2012, todo lo cual impide a la testigo alcanzar conclusiones objetivas sobre lo hasta entonces ejecutado, fundamentando su informe en las manifestaciones unilaterales de la demandante.

8.- No está probado que los trabajos encomendados al demandado fueran, precisamente, los proyectados por la testigo. Se trata de un hecho controvertido: la actora sostiene que el trabajo encargado coincide con el proyecto, el demandado lo niega manifestando que nunca conoció ese proyecto, y la testigo nada puede aportar, pues ignora el contenido inicial de las relaciones habidas entre las partes, al no haber sido contratada para la supervisión de la ejecución. Sólo existe prueba de haberse encomendado las partidas presupuestadas según documento número 2 de la demanda. Se ignora si dichas partidas coinciden, total o parcialmente, con el referido proyecto.

Correlativamente, el informe no puede ser aceptado, pues se fundamenta en el proyecto elaborado por doña Rosa .

Por cuanto queda expuesto, tanto la declaración de la testigo-perito doña Rosa , como el informe técnico elaborado por ésta, carecen de eficacia probatoria, especialmente considerando su desconocimiento de los trabajos ejecutados antes de Febrero de 2013, y por disponer como única fuente de conocimiento hasta ese momento de la información y documentos unilateralmente proporcionados por la demandante. De forma que la actora, omitiendo la aportación de otras pruebas objetivas, como podrían haberlo sido la prueba documental o la pericial, incumple la carga de acreditar la existencia y cuantía de la obligación cuyo cumplimiento pretende, lo que conduce a desestimar la demanda ex art. 217 2 y 1 L.E.c.



QUINTO.- Costas.

Estimando el recurso de apelación, con la consiguiente desestimación de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E.c., procede condenar a la parte actora al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Franco González en representación de don Secundino , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Navalcarnero, bajo el número 218 de 2014, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar desestimar la demanda presentada por el Procurador Sr. Navarro Blanco en representación de doña Macarena , absolviendo al demandado, ahora apelante, de las pretensiones contra el mismo formuladas, y condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0221-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe En Madrid, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.