Sentencia CIVIL Nº 337/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 358/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0042324
Recurso de Apelación 358/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 230/2016
APELANTE: Dña. Inmaculada
PROCURADORA: Dña. MARÍA LLANOS PALACIOS GARCÍA
LETRADO: D. LORENZO RAMOS PAUL AVILÉS CASCO
APELADO: D. Jeronimo
PROCURADORA: Dña. GRACIA ESTEBAN GUADALIX
LETRADO: D. MIGUEL ÁNGEL BERROCAL FRAILE
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys
_____________________________________________________
En Madrid, a 12 de abril de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio seguidos, bajo el nº 230/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Inmaculada , representada por la Procuradora doña María Llanos
Palacios García y asistida por el Letrado don Lorenzo Ramos Paul Avilés Casco.

De la otra, como apelado, don Jeronimo , representado por la Procuradora doña Gracia Esteban
Guadalix y asistido por el Letrado don Miguel Angel Berrocal Fraile.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 8 de marzo de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia con nº 90/17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Gracia Esteban Guadalix en nombre y representación de Jeronimo formulada contra Inmaculada representada por Dña. Maria Llanos Palacios Garcia, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, D. Jeronimo , nacido el NUM000 /1976 en Mielec (Polonia), y Dª. Inmaculada , nacida el NUM001 /1974 en Mielec (Polonia), adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges celebrado en Mielec (Polonia) el 17 de abril de 1999, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, Pedro Francisco , nacido en Madrid el NUM002 /1999, al padre D. Jeronimo pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre él, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil .

4. - Como régimen de estancias para Dª. Inmaculada se establece que estará en la compañía de su hijo menor de edad en forma que concierte con él, dada la edad del mismo, próximo a la mayoría de edad.

5. - Se atribuye al hijo y al progenitor en cuya compañía permanece, D. Jeronimo , el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , nº NUM003 , NUM004 , NUM003 de Madrid, y su ajuar doméstico.

6. - En concepto de pensión alimenticia, Dª. Inmaculada deberá entregar a D. Jeronimo , bajo cuya custodia queda el hijo, la cantidad de 175€ mensuales, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión devengará desde la fecha de esta resolución.

Dicha pensión será actualizada a partir de 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E. Se abonara desde la fecha de presentación de la demanda.

Igualmente deberá satisfacer al 50%, los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. A principios de cada curso escolar, ambos padres deberán decidir de mutuo acuerdo las actividades extraescolares que vayan a realizar su hijo. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

7.- Se desestima la pretensión de que se fije a favor de Dª Inmaculada una pensión compensatoria.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

Téngase en cuenta a la hora de recurrir en apelación según la Ley 10/2012 de 20 de noviembre art. 7 deberán abonar las tasas que correspondan en su caso.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0230 16 del Banco Santander, la cantidad de cincuenta euros (50 ) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art... 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

En dicho procedimiento se dictó, en fecha 20 de abril del mismo año, Auto cuya parte dispositiva dice así: 'Se estima la petición formulada por la Procuradora Dª. Maria Llanos Palacios García, en representación de Dña. Inmaculada de rectificar la Sentencia nº 90/2017 dictada en el presente procedimiento con fecha 08/03/2017 , en el sentido de que: donde dice 'En el presente caso, la primera medida discutida es la custodia de las tres hijas menores de edad Isabel nacida el NUM005 de 2003, Justa el día NUM006 de 2005 y Maite el día NUM007 de 2009', debe decir 'En el presente caso, la primera medida discutida es la custodia del hijo menor Pedro Francisco , nacido el NUM002 de 1.999'.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Inmaculada , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Jeronimo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se reproduce en esta alzada el debate suscitado en la instancia acerca de los efectos complementarios que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues la dirección Letrada de doña Inmaculada , al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , expone su discrepancia con el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, solicitando de la Sala la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las que establece la antedicha resolución: -Se sancione, respecto del hijo común, un régimen de custodia compartida.

-Que sea respetado el mayor interés del menor a efectos del uso de la vivienda familiar, respecto de la que, dada su naturaleza ganancial, el progenitor no usuario sea compensado.

-De mantenerse el régimen de custodia monoparental en favor del padre, la pensión alimenticia a cargo de la apelante se fije en 60 € al mes.

-Se reconozca a favor de dicha litigante el derecho al percibo de una pensión compensatoria.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Según ha quedado acreditado en el curso del presente procedimiento, la convivencia de los hoy litigantes quedó definitivamente rota en el mes de septiembre de 2014, en que doña Inmaculada sale del que fuera domicilio familiar, en el que, desde entonces, han permanecido padre e hijo.

El referido descendiente, al ser explorado, expone un inequívoco deseo de continuar en dicha situación convivencial, sin perjuicio de seguir relacionándose con la otra progenitora.

En la descrita coyuntura, la medida que, en tal extremo del debate, se contiene en la Sentencia apelada resulta plenamente acorde a una situación ya prolongada en el tiempo y asumida por ambos litigantes, respecto de la que, el común descendiente, próximo a alcanzar la mayoría de edad al tiempo de dictarse la citada resolución, no desea cambio alguno; Tampoco se ha justificado, y ni siquiera alegado, que el mantenimiento de tal status entre en colisión con el interés superior del entonces menor, según recogen, en cuanto necesaria pauta de las decisiones judiciales, los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , así como, de forma más concreta y en supuestos como el que nos ocupa, los artículos 92 y 159 del Código Civil .

Lo expuesto habría de conducir, en principio, a la confirmación de la medida al efecto sancionada por la Juzgadora de instancia que, sin embargo, ha quedado sin efectividad ulterior al haber alcanzado el hijo la mayoría de edad el pasado 9 de septiembre de 2017, por lo que, en tal aspecto del debate, no procede hacer ningún pronunciamiento en el presente estado de las actuaciones, y ello sin perjuicio de la decisión del hijo de convivir, en el futuro inmediato, con uno u otro progenitor, con las consecuencias económico-alimenticias que un cambio en su actual situación residencial pudiera conllevar y que, en su caso, habrá de ser debatido y fijado en el cauce procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO .- De igual modo, y sobre la base del sistema de guarda que se establece en la Sentencia apelada, la medida que, sobre el uso del que fuera domicilio familiar, se contiene en dicha resolución resulta irreprochablemente ajustada a las previsiones del párrafo primero del artículo 96 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta.

Sin embargo, en la actual coyuntura, en que el hijo ha superado los 18 años de edad, y tal como se anticipa por la Juzgadora a quo, el derecho de uso no queda ya vinculado por el régimen de custodia, en tal forma que cualquiera de los cotitulares del inmueble podrá instar el cese de la comunidad al efecto existente, o incluso el establecimiento de un régimen distinto acerca de su ocupación y disfrute, en los términos que, en tal situación, habilita el párrafo tercero del citado artículo 96, ninguno de cuyos apartados contempla el pago por el cónyuge usuario de un canon arrendaticio o compensatorio en pro del otro condómino.



CUARTO .- El artículo 39 de la Constitución proclama el deber que incumbe a los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Dicha obligación, en su aspecto económico-alimenticio y en supuestos de quiebra de la unión nupcial sometidos a regulación por los tribunales, es desarrollada por el artículo 93 del Código Civil que, en referencia los hijos menores de edad y en su párrafo primero, dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos; y añade, en el párrafo segundo, que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos.

Ello sentado, el alcance cuantitativo de dicha obligación viene legalmente condicionado, en primer lugar, por los gastos que el hijo pueda generar en orden a la cobertura de las necesidades contempladas en el artículo 142 del citado Código , pero también, y de modo lógico, por los medios económicos o fortuna del alimentante (art. 146), debiendo tenerse en cuenta criterios de equidistancia entre dichos dos factores, en tal modo que la obligación puede quedar en suspenso cuando la fortuna del obligado a pagar los alimentos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades ( art.

152-2º C.C .). Completan dicha regulación las previsiones contenidas en los artículos 93, 103-3ª y 145 del repetido texto legal, a cuyo tenor dicha obligación se ha de distribuir proporcionalmente, esto es en atención a su caudal respectivo, entre ambos progenitores.

En el caso, y aunque no se ha acreditado que el hijo tenga especiales o cuantiosos gastos, la ponderación del status económico de uno y otro litigante nos lleva a compartir el correcto criterio que, respecto del quántum de la aportación alimenticia materna, se recoge en la Sentencia apelada pues, al tiempo de dictarse la citada resolución, la hoy apelante disponía, según confesó, de unos ingresos por trabajo de 800 € al mes, compartiendo además gastos con su actual pareja.

Sobre dicha base, y aun disponiendo el otro progenitor de ingresos ligeramente superiores, no puede concluirse que la suma (175 € al mes) fijada en la resolución recurrida a cargo de la hoy apelante vulnere, por exceso, los antedichos parámetros legales, pues se sitúa en los límites del mínimo vital y armoniza, en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis.

Por lo cual, tampoco en este apartado de la contienda se acoge el recurso formulado.



QUINTO .- Esta Sala, haciéndose eco de mayoritarias corrientes de opinión doctrinal y judicial, viene manteniendo que el derecho que regula el artículo 97 del Código Civil no puede concebirse como un instrumento de indiscriminada nivelación o, al menos, aproximación de las dispares economías de los esposos que, latente durante el matrimonio, haya de activarse automáticamente al surgir la crisis convivencial sometida a regulación por los Tribunales.

En efecto, la legítima finalidad de dicha figura legal es la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto el mismo alcanza, si ello fuere posible, aquel grado de autonomía económica de hubiere podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, en cuanto dicha unión, por su dedicación a la familia y a las tareas del hogar en general, le haya impedido, u obstaculizado de modo importante, su incorporación al mercado de trabajo o su progresión en el mismo.

En el supuesto analizado doña Inmaculada que, según su esposo desempeñó actividades laborales remuneradas antes y durante el matrimonio, ha mantenido, desde la ruptura fáctica de la convivencia, una absoluta independencia económica sin que, en el tiempo transcurrido hasta el inicio de la litis de divorcio, haya recibido, ni reclamado, ayudas del Sr. Jeronimo , por lo que difícilmente, en benévolo calificativo, puede afirmarse que el divorcio que ahora se sanciona aboque a aquélla a una situación de desequilibrio susceptible de activar los mecanismos de compensación que contempla el citado artículo 97.

A mayor abundamiento, y según reconoce la hoy apelante al ser interrogada en la instancia, mantiene una relación de convivencia marital con un tercero, situación ésta que, constituyendo motivo legal de extinción del derecho de pensión establecido en una anterior sentencia de separación o divorcio ( art. 101 C.C .), se erige obviamente en causa de denegación del derecho reclamado en un procedimiento, como el que nos ocupa, en el que se debate, ex novo, la procedencia de tal compensación pecuniaria.

Consideraciones todas ellas que, aisladamente y en su conjunto, hacen decaer el último de los motivos del recurso.



SEXTO .- En atención a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Inmaculada contra la Sentencia dictada, en fecha 8 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos sobre divorcio seguidos, bajo el nº 230/2016, entre dicha litigante y don Jeronimo , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin perjuicio de lo expuesto en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, in fine, de esta Sentencia.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0358 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe