Sentencia CIVIL Nº 337/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 169/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA OVIEDO
SENTENCIA: 00337/2020
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CRR
N.I.G. 33044 42 1 2019 0002436
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000197 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO
Abogado: PEDRO URTADO DE MENDOZA DE ANDRES Recurrido: Salome
Procurador: JAVIER FRAILE MENA Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
NÚMERO 337
En OVIEDO, a treinta de julio de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,
compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona
Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 169/2020 , en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 197/2019, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo, promovido por BANCO SANTANDER, S.A.,
demandado en primera instancia, contra Doña Salome , demandante en primera instancia, siendo Ponente
la Ilma. Sra. Magistrado Doña NURIA ZAMORA PEREZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha trece de enero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' F A L L O.- Que debo estimar y estimo, sustancialmente, la demanda interpuesta por DOÑA Salome contra 'BANCO SANTANDER, S.A.', y, en suvirtud, 1). Declaro la nulidad absoluta de las órdenes de adquisición de 1.400 participaciones preferentes Serie 1-2009, del Banco Pastor, su canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012 y la conversión de estos por acciones del Banco Popular. 2). Condeno a la entidad demandada a pagar a la actora, en concepto de restitución del principal, la cantidad de ciento cuarenta mil euros (140.000 €) , suma que devengará, desde la fecha de las adquisiciones, y hasta la fecha de esta sentencia, el interés legal del dinero; y, desde esta sentencia y hasta el completo pago, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Dicha cantidad se incrementará con los gastos de custodia repercutidos, con los mimos intereses a computar desde las fechas de los sucesivos cargos. 3). La demandante viene obligada a restituir los rendimientos percibidos de participaciones, bonos y acciones, más el interés legal de estas sumas a computar a partir de las fechas de las respectivas percepciones y hasta el día de hoy; devengando, desde hoy y hasta el completo pago, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. También deberá entregar al Banco el valor de las acciones recibidas en sustitución de los bonos, valor existente en el momento en que se efectuó la conversión, más los mismos intereses. Lo resuelto en este apartado y en el precedente deberá determinarse en ejecución de sentencia. 4).

Impongo a la parte demandada todas las costas de este juicio.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cinco de mayo de dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, con excepción del plazo para dictar sentencia, al tener la magistrada ponente otros asuntos pendientes de resolver.-

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Salome , adquirió, entre el 2 de abril de 2.009 y el 14 de julio de 2.010, 1.400 participaciones preferentes del Banco Pastor. Participaciones que a fecha 29 de enero de 2.014 se habían convertido en acciones del Banco Popular.

Con motivo de la resolución aprobada el 7 de junio de 2.017 por la Junta Única de Resolución y medidas implementadas por el FROB, en aplicación de esa resolución el valor nominal de las acciones ha quedado a cero.-

SEGUNDO.- Partiendo de esos hechos, la demandante articula, en cascada y de forma subsidiaria, una serie de acciones con las que persigue recuperar la inversión. Y así, en primer lugar solicita la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, por inexistencia de consentimiento. Como petición subsidiaria de primer grado insta la anulabilidad del contrato por concurrencia de un vicio esencial del consentimiento, error invencible que recae sobe elementos esenciales del contrato. Como petición subsidiaria de segundo grado solicita la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual de la demandada al incumplir el deber de información inherente al asesoramiento realizado en la inversión. Finalmente trata de justificar su reclamación en un enriquecimiento injusto.

La sentencia de instancia estima la acción principal. Declara la nulidad radical por inexiste del consentimiento, lo que hace innecesario analizar las acciones deducidas en forma subsidiara, si bien en el fundamento de derecho segundo y referido a la anulabilidad del contrato por la existencia de vicio de consentimiento, error, aprecia la 'caducidad', 'prescripción' del artículo 1.301 del Código Civil. Desde que la demandante conoce el error, el contrato queda agotado, hasta la presentación de la demanda, han transcurrido más de cuatro años, no existiendo reclamación interruptiva de ese plazo.-

TERCERO.- Recurrida la sentencia por la entidad demandada, ésta cuestiona la apreciada nulidad radical del contrato motivo del recurso que ha de ser estimado.

Según hemos dicho en la reciente sentencia de 10 de julio de 2.020, el tema jurídico planteado, así como el tipo de producto financiero adquirido por la demandante ha sido objeto de análisis tanto por el Tribunal Supremo como por esta sala ha sido y así sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.018; 12 de febrero, 28 de marzo, 16 de julio de 2.019; 12 de febrero, 19 de mayo y 8 de junio de 2.020, si bien estas últimas referidas a obligaciones subordinadas, aunque la argumentación jurídica es análoga en ambos casos. Esta sala también se ha pronunciado sobre el tema en sentencias de 10 de julio de 2.017; 14 de noviembre de 2.019, 10 de mayo de 2.020.

La suscripción de participaciones preferentes, o de obligaciones subordinadas, constituye un negocio financiero complejo, pues implica la adquisición de un producto financiero, que si bien supone una mayor rentabilidad que la concedida en un depósito a plazo, conlleva un mayor riesgo, pues la obtención de ese porcentaje superior de intereses no siempre está garantizado, sino que en ocasiones se supedita a la obtención de determinados beneficios por parte de la entidad que las emite. Además, la recuperación del capital no está asegurado, sino que está sujeto a los avatares que pueda sufrir la entidad emisora.

En definitiva, a cambio de una posible mayor rentabilidad, el cliente minorista, consumidor, está financiando a la entidad que emite las participaciones preferentes. Es más, esa modalidad de inversión puede suponer la pérdida del dinero invertido, pues caso de insolvencia de la entidad crediticia y en contra de lo que podría dejar entrever el término 'preferente', la recuperación del capital queda postergado a un último puesto. Su devolución se pospone a las obligaciones subordinadas y sólo se antepone a las pérdidas de los accionistas.

Es esa difícil comprensión del alcance económico y consecuencias que para el inversor pueda conllevar la posible insolvencia del emisor, lo que exige que con antelación a la suscripción se facilite al cliente minorista una información clara, precisa, asequible y fácilmente comprensible de todos los riesgos que contrae. Incluso, el profesional que va a concertar el contrato con el minorista debe percatarse de que éste ha comprendido el riesgo que conlleva la inversión que va a realizar y que alcanzado ese conocimiento lo quiere concertar. En la actualidad y transpuesta a nuestro Ordenamiento Jurídico Positivo la normativa MIFID, existe una regulación que exige la observancia de esa diligencia contractual.

Es el profesional quien por estar habituado con el producto que comercializa, tiene mayor y mejor conocimiento de su mecánica operativa y del riesgo que puede implicar para el inversor minorista, de manera primordial en caso de insolvencia del emisor. Y es que una denominación eufemística como 'preferentes' no induce a pensar que de producirse la insolvencia de la entidad financiera la devolución del capital invertido se postergue al pago de todos los demás deudores.

Es esa falta de información previa lo que indujo a error a la demandante. Vicio de consentimiento esencial e invencible, imputable a la actuación de la entidad demandada, artículo 1.266 del Código Civil. Así las cosas la única acción que asiste a la parte demandante es la anulabilidad del contrato.-

CUARTO.- Como decía el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de marzo de 2.018; sentencia de pleno de 13 de septiembre de 2.017; 11 de julio de 2.017; 30 de junio de 2.015 entre otras, no estamos ante un supuesto de nulidad radical, el contrato no es nulo per se. Concurren los tres elementos esenciales exigidos en el artículo 1.261 del Código Civil, consentimiento, objeto y causa. Los demandantes quieren contratar y lo hacen, sólo que creen estar contratando algo diferente de lo que suscriben. Dicen creer contratar un plazo fijo y no es así, hay un consentimiento, pero viciado por error. Supuesto de anulabilidad, En análogo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2.019.

La dificultad concurrente, en el caso de autos, para que prospere la acción ejercitada es que cuando se insta la anulación del contrato la acción se ha extinguido, al haber transcurrido el plazo de cuatro años que regula el artículo 1.301 del Código Civil, como plazo para su ejercicio.

En la contratación de estos productos financieros complejos, cuya vigencia se mantiene durante prolongados periodos de tiempo, el Tribunal Supremo ha venido concretando que el día inicial en el cómputo de esos cuatro años es cuando el minorista, adquirente conoce el error cometido, pues es lo habitual que en este tipo de contratos, por su complejidad, el cliente no se percate de ese error cuando lo concierta, ni durante la vida del mismo, sino cuando llegado su vencimiento, debe recuperar el capital invertido y no lo recibe. Durante la vida del contrato éste, en principio, despliega los efectos convenidos, produce intereses. El Tribunal Supremo fija como día inicial en el cómputo del plazo de cuatro años aquel en el que de forma objetiva se puede valorar que el contratante conoció el error cometido. En el caso de autos ese conocimiento lo tiene la parte demandante cuando la inversión se convierte en acciones, esto es el 29 de enero de 2014, habiendo transcurrido un plazo superior a cuatro años cuando realiza la primera reclamación.



QUINTO.- Rechazadas las acciones de nulidad de pleno derecho y anulabilidad procede entrar a examinar las de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información y la de enriquecimiento injusto.

De las pruebas practicadas en autos todo apunta a que la información facilitada a la contratante consumidora, no fue suficiente ni adecuada a la complejidad del producto. Ahora bien, según la jurisprudencia más reciente dictada a propósito de productos similares al aquí enjuiciado ha insistido en que para determinar si existe daño indemnizable hay que tener en cuenta no solo la pérdida del capital invertido, sino también los eventuales rendimientos económicos obtenidos por los clientes con relación al contrato financiero de inversión de que se trate (así, sentencias del TS de 16 de noviembre de 2017, 14 de febrero, 22 de marzo, 9 de julio, 5 de octubre y 21 de diciembre de 2018), señalando esta última, en armonía con las anteriores de 22 de marzo y 20 de junio del mismo año, que deben sumarse las cantidades obtenidas tras el canje obligatorio y las percibidas como rendimientos de inversión. Perjuicio que no se observa en el caso de autos, pues por el canje de las participaciones recibe acciones por valor de 141.498,85 euros, suma superior a la invertida. Y además, en concepto de intereses había percibido 28.191 euros brutos.

Cuestión distinta es que las acciones hubieran sufrido posteriormente una disminución de valor considerable.

En el momento del vencimiento, al recibir la demandante esas acciones, era libre de actuar en la forma que decidiera, bien conservándolas, bien enajenándolas antes o después. Las ulteriores oscilaciones no guardan ya relación de causa a efecto con aquel incumplimiento del Banco, que carecía de facultades para actuar en uno u otro sentido, una vez vencido el contrato y realizada la prestación a su cargo.

No es objeto de este litigio, por otro lado, un supuesto incumplimiento del Banco Popular atinente a la información suministrada a sus accionistas acerca de su solvencia patrimonial. Lo denunciado aquí es la infracción del deber de información al tiempo de suscripción de las obligaciones sobre su alcance, naturaleza, mecánica operativa y riesgos que conllevaban, que generó la creencia en el demandante de que lo que contrataba era una imposición a plazo fijo y no el producto complejo y de riesgo en cuestión.-

SEXTO.- Por último, la inviabilidad de la acción de enriquecimiento injusto resulta patente. No solo porque aquí existe causa del desplazamiento patrimonial, el contrato celebrado entre las partes, lo que ya de por sí resulta incompatible con la aplicación de esta figura jurídica, sino también porque, como se ha expuesto en el fundamento precedente, no existió enriquecimiento por parte del Banco que genere la obligación de restituir.- SEPTIMO.- No obstante lo anterior, las dudas de hecho y de derecho que concurren en el presente caso, en especial las inherentes al incumplimiento de los deberes que incumbían a la demandada, las soluciones divergentes que han existido acerca del cómputo del plazo para el ejercicio de estas acciones, e incluso las reglas para determinar el alcance del daño, aconsejan apartarse del criterio del vencimiento respecto de las costas ocasionadas en primera instancia, según permite excepcionalmente el art. 394 LEC.- Así mismo la estimación del recurso lo es sin imposición de costas de la apelación.- Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO PORBANCO SANTANDER SA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Oviedo en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 197/2019, la que revocamos.

SE DESESTIMA LA DEMANDA PRESENTADA POR DOÑA Salome , contra BANCO SANTANDER S.A. Se absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella formulados, sin hacer especial condena en costas de la primera instancia.

No se hace especial condena en costas de la apelación.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. Y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública, lo que certifico en Oviedo a