Sentencia CIVIL Nº 337/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 398/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00337/2020

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: CHM

N.I.G.07040 42 1 2018 0014211

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000662 /2018

Recurrente: Reyes

Procurador: LLUISA ADROVER THOMAS

Abogado: MIGUEL HIJANO ARCAS

Recurrido: Julián, Justino , Laureano

Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS, LLUISA ADROVER THOMAS , JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS

Abogado: FRANCISCA CALAFAT VIVES, MIGUEL HIJANO ARCAS , FRANCISCA CALAFAT VIVES

Rollo núm.: 398/19

S E N T E N C I A Nº 337

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADAS:

Don Carlos Izquierdo Téllez

Don Jaime Gibert Ferragut

En Palma de Mallorca a nueve de septiembre de dos mil veinte.

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de los de Palma bajo el número 662/18, Rollo de Sala número 398/19, entre:

Dña. Reyes, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. LLUISA ADROVER THOMÁS y asistida del Letrado Don MIGUEL HIJANO ARCAS, como demandante-apelante.

Y Don. Laureano y Don Julián, representados por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBÍAS y asistidos de la letrada Doña Francisca Calafat Vives, como demandados-apelados.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Carlos Izquierdo Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número Trece de los de Palma, en el Juicio Ordinario número 662/2018, se dictó sentencia el 26 de marzo de 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por la representación procesal de Dª Reyes contra D. Laureano, Julián, Justino,

1.- CONDENO a:

- D. Laureano, abonar a la actora la cantidad de 970,93 euros, con los intereses legales procesales del artículo 576 LEC, a contar desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

- D. Julián, abonar a la actora la cantidad de 970,93 euros, con los intereses legales procesales del artículo 576 LEC, a contar desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

- D. Justino, abonar la cantidad de 970,93 euros, con los intereses legales procesales del artículo 576 LEC, a contar desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

2.- ABSUELVO a los demandados de los demás pedimentos de la demanda

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló fecha para votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La representación de Doña Reyes formuló demanda de juicio ordinario contra Don Laureano, Don Julián y Don Justino ejercitando dos acciones, una de división de la cosa común y otra de reclamación de cantidad. Respecto a la primera, interesaba que se declarase extinguido el condominio respecto al 50% de la finca sita en Marratxí, CALLE000, nº NUM000, finca registral núm. NUM001, referencia catastral NUM002, y la división del referido inmueble según la propuesta que realizaba en la propia demanda (venta en pública subasta del referido 50% de la finca, valorado por la tasadora Timsa en la cantidad de 53.003,96 Euros, con reparto del producto obtenido de la misma entre las partes en proporción a sus cuotas), llevándose a cabo lo solicitado en el periodo de ejecución de sentencia. En cuanto a la segunda, interesaba la condena de los demandados a abonar mancomunadamente la cantidad de 970,93 euros cada uno de ellos, correspondiente a la parte debida por los pagos por ella efectuados por los conceptos de gastos de notaría e Ibi y arbitrios desde el año 2009 hasta el año 2017.

Frente a la demanda formulada, los codemandados Don Laureano y Don Julián presentaron escrito de contestación, alegando falta de litisconsorcio pasivo necesario, estando de acuerdo en la cesación de proindiviso cuando el objeto no fuera el 50% de la finca sino ésta en su totalidad, debiendo traer a las actuaciones a Doña Diana, titular del 50 % restante. En cuanto al fondo del asunto opusieron la imposibilidad de objeto, por entender que lo pretendido en la demanda, al no comportar el cese de la indivisión, resultaba contrario a la finalidad pretendida en el artículo 400 del Código Civil. Por último, respecto a la reclamación de cantidad, opusieron el principio non bis in ídem, por ser la cuestión una de las tratadas en el Procedimiento DIH 897/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Palma.

Por su parte, el codemandado Don Justino presentó escrito allanándose a las pretensiones de la actora, interesando la no imposición de costas.

La sentencia rechazó la falta de litisconsorcio pasivo necesario, desestimó la pretensión dirigida a la división de la cosa común y estimó la reclamación de cantidad, sin hacer imposición de costas. Rechazó además el allanamiento, por entender que el mismo perjudicaba a los codemandados y que su estimación habría dado lugar a pronunciamientos contradictorios y carentes de coherencia y congruencia con lo razonado en la propia sentencia al desestimar la acción de división.

Es objeto de apelación únicamente el pronunciamiento desestimatorio de la acción de división de la cosa común y, derivado de ello, la no imposición a los demandados de las costas causadas en la instancia.

SEGUNDO.-Por razones de método, la resolución del recurso planteado hace necesario exponer a continuación los siguientes antecedentes fácticos del caso:

I.-/ La actora y los demandados son coherederos abintestato en la sucesión de su fallecido padre, Don Miguel Ángel, cuya herencia viene constituida por un único bien, cual es el 50% de la finca de autos (mitad indivisa). La finca íntegra en cuestión pertenecía al matrimonio formado por el referido Don Miguel Ángel y Dña. Gregoria, padres de los ahora litigantes. Doña Diana, nieta de Doña Gregoria y heredera universal de la misma, es titular del otro 50% de la finca, el cual no es objeto de este procedimiento.

II.-/ Las partes mantienen actualmente un proceso de división de herencia que se tramita en el Juzgado de 1ª Instancia Cinco de Palma, autos núm. DIH 873/2014, promovido por Doña Diana, Doña Reyes y Don Justino contra Don Laureano y Don Julián, siendo el objeto del Juicio Verbal sustanciado la formación de inventario del caudal hereditario de Don Miguel Ángel y Doña Gregoria. En dicho procedimiento se dictó sentencia el 10.07.17 -confirmada en apelación por sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 11.07.18- en cuyo Fallo se estableció lo siguiente: 1º) respecto del inventario de Don Miguel Ángel, su activo aparece integrado por el acta de 11 de abril de 2017, y el pasivo lo conforman los gastos notariales e impuestos abonados por Doña Reyes por importe de 3883,74 euros y los gastos abonados a la junta de compensación del Ayuntamiento de Marratxí, por cada uno de los herederos en la cantidad de 5645,19 euros, a favor de cada uno de ellos. Y 2º) respecto del inventario de Doña Gregoria, su activo aparece recogido en el acta de 11 de abril de 2017, y su pasivo se configura con, en primer lugar, los gastos notariales e impuestos abonados por Doña Reyes por importe de 3471,27 euros, en segundo lugar, los créditos a favor de Don Fernando, por la cantidad de 15.000 euros, más los intereses legales devengados por la misma desde el 20 de Noviembre de 2014, en tercer lugar, por las comisiones por mantenimiento de cuenta bancaria, 41,62 euros, y en cuarto lugar, por la pérdida de derechos o caducidad de la ley de la dependencia, por importe de 3726,68 euros.

III.-/ Don Miguel Ángel falleció intestado el 17 de septiembre de 2001, constando en autos declaración de herederos a favor de sus cuatro hijos, que han aceptado la herencia. Doña Gregoria, que falleció el 8 de mayo de 2010, otorgó testamento en el que nombraba heredera universal a su nieta Doña Diana, y legaba a sus cuatro hijos la legítima.

Siendo estos los antecedentes fácticos, la demandante sostiene que el presente procedimiento no está condicionado a la resolución del proceso de división de herencia, por cuanto lo que se pretende aquí es la extinción del condominio entre hermanos del 50% de la finca heredada de su padre (los litigantes se adjudican ese 50 % por partes iguales partes, a razón de una cuarta parte cada uno de ellos). Entiende que al existir un solo bien en la herencia de su padre (el 50 % de la finca de autos) debe considerarse, siguiendo lo señalado en la S TS de 25 de junio de 2008, la propiedad en condominio de todos los herederos aún antes de la partición y, al no querer la actora permanecer en la indivisión con sus hermanos por más tiempo, insta la disolución de la comunidad hereditaria o copropiedad del 50% de la finca que se adjudican los herederos, conforme a los arts. 392 y 400 C.C, siendo lo procedente al efecto la venta en pública subasta de dicho 50% de la finca, al resultar indivisible el bien, solicitando además que, para el caso de no existir postores, y a los efectos del art. 404 del Código Civil, se le adjudique a la propia actora apelante el bien por importe del 70% del valor de tasación (37.103,00 Euros), indemnizando al resto de los copropietarios y una vez deducidos los gastos que se reclaman en la propia demanda, en importe de 9.275,75 Euros a cada uno de los herederos y copropietarios demandados.

La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada en orden a la cesación de la situación de comunidad promovida por la actora en razón, en síntesis, a que los ahora demandados no sólo son cotitulares respecto de la herencia de Don Miguel Ángel, como herederos ab intestato, sino que también lo son en la herencia de Doña Gregoria, quien instituyó heredera universal a su nieta Diana, dejando la legítima a sus cuatro hijos (los aquí litigantes), de lo que se sigue que la acción de cesación del condominio del 50% que insta la actora no llevaría a la cesación de situación de comunidad existente entre las partes. Añade a ello que en el caso se ejercita una acción de división de cosa común estando pendiente la aprobación de las operaciones divisorias; supuesto sobre el que el Tribunal Supremo tiene establecido - STS 461/2004, de 28 de mayo- que antes de la partición, la comunidad hereditaria está formada por el patrimonio hereditario cuya titularidad corresponde a los coherederos conjuntamente, es decir, estos tienen un derecho hereditario que no está concretado sobre bienes determinados sino que recae sobre el total que integra el contenido de la herencia, es una sola comunidad, sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios, de modo que los titulares coherederos son del todo, considerado unitariamente, sin corresponderles una participación concreta en cada uno de los bienes y derechos, y que con la partición de la herencia, entendida como división de la misma, se pone fin a esa comunidad hereditaria, mediante la adjudicación a los herederos de las titularidades activas que forman parte del contenido de la herencia, siendo que con la partición cesa la comunidad hereditaria, y el derecho abstracto que tiene los coherederos sobre la herencia, que se transforma en un derecho concreto sobre los bienes que se adjudican a cada uno.

La juzgadora a quo concluye su argumentación señalando que si bien el art. 398 CC, en cierta forma, admite la posibilidad que parte de la cosa pertenezca privativamente a uno de los comuneros y que el resto sea común, no es este el supuesto de autos, ya que la existencia de comunidad es apreciable no sólo respecto de la herencia de Don Miguel Ángel, sino también la parte correspondiente a la herencia de Doña Gregoria, de modo que hasta que no se aprueben las operaciones de liquidación de la comunidad hereditaria, no se conocerá qué cuota de participación tiene cada uno de los comuneros en la misma, al objeto de reparto de la cantidad a obtener, para el caso de venta en pública subasta, del todo, no de parte.

TERCERO.-Entrando a examinar los motivos del recurso, vemos que la representación de la parte apelante articula dos. En el primero, que enuncia como 'indebida interpretación del art. 400 del Código Civil', se alega que, siendo objeto de herencia un único bien, y existiendo cotitularidad tan solo en un 50% de ese bien, el impedimento que la sentencia aprecia para la disolución de la situación comunidad sobre esa mitad por la existencia del derecho de legítima expectante de los cuatro herederos no sería tal, y ello porque tal derecho no les confiere un mayor coeficiente de finca. Entiende, con cita de la S TS 233/2010, de 21 de abril, que cualquier comunero puede solicitar que una cosa indivisible deba procederse a la adjudicación de uno de ellos o a un tercero, repartiéndose lo obtenido en subasta sin tener que efectuar la partición hereditaria cuando, como en el presente caso, existe un único bien en la herencia, para lo que es suficiente entablar la acción de división de cosa común entre los comuneros o cotitulares. Y considera incongruente que la sentencia, por una parte, rechace la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la representación de Don Laureano y Don Julián en su escrito de contestación a la demanda y, por otra, haya desestimado la acción de división promovida al amparo del art. 400 CC cuando ésta se refiere sólo a la mitad de la finca.

En el segundo motivo, bajo el enunciado 'existencia de un único bien en la herencia. Infracción de los arts. 404. 1051, 1059 y 1062 CC', combate el razonamiento de la sentencia según el cual la acción de división de cosa común que se ejercita en la demanda no puede estimarse porque al estar pendiente la aprobación de las operaciones divisorias en el Procedimiento DIH 897/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Palma, no se conocerá el porcentaje que cada heredero tenga en la herencia hasta el momento de la partición. Entiende la representación apelante que al existir un único bien en la herencia (la mitad indivisa de la finca o 50 % que se tiene en común) debe entenderse que previo a la partición, cada coheredero tiene una cuota 'ideal o abstracta' que no se modifica, y resultará acorde con la adjudicación, pues dicho porcentaje abstracto no crecerá respecto a los demás ni antes ni después de la adjudicación. Y sobre esta afirmación señala que la jurisprudencia establece que cuando la herencia está constituida por un solo bien, los herederos son coherederos o copropietarios aun antes de la partición.

La íntima conexión que ambos motivos presentan exige un tratamiento unitario en la argumentación de la presente resolución, conforme se expondrá a continuación.

Nuestro análisis debe partir, como se ha dejado expuesto al tratar de los antecedentes del caso, de la existencia de una situación de comunidad hereditaria hasta tanto no se proceda a la partición. Al respecto, la jurisprudencia señala la improcedencia de la acción de división de cosa común cuando lo que existe no es un condominio sino una comunidad hereditaria, por no haberse producido la partición del caudal hereditario. Como dice la S TS 28.05.04, 'carecen del derecho de copropiedad sobre la finca cuya división pretenden, porque tienen un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en comunidad con los demás coherederos, que no se especificará sobre la cosa concreta hasta que se les haya adjudicado -si a ellos se les adjudica en todo o en parte- por la partición de la herencia' y de este modo se concluye que 'no cabe la división de la cosa, divisible o indivisible, que no es común a varios copropietarios, sino que forma parte de una comunidad hereditaria'. La diferencia entre la comunidad que surge de una sucesión hereditaria y la comunidad o condominio regulado en los arts. 392 y ss CC se encuentra en que 'mientras en aquélla cada heredero, hasta que se realice la partición, sólo disfruta de una parte ideal de todos los bienes de la herencia, sin una posesión real individual que corresponde a todos, en éste disfruta de una posesión real y efectiva de la parte que le corresponde en la cosa, de la cual puede disponer, como se deduce de los artículos 399 y 394 CC' ( SS TS 25 de noviembre de 1961 y 21 de marzo de 1968). Ello no obstante, la jurisprudencia ha suavizado este régimen en algunas ocasiones, como al admitir la posibilidad de que los coherederos procedan a la venta de los bienes con validez y eficacia antes de la partición, aunque sólo si están todos de acuerdo ( SS TS 7 de junio de 1958), así como en el supuesto de que exista un único bien en la masa hereditaria, entendiendo en ese caso la S TS 27.12.57, que cita como precedente la de 12.02.1904, que han de ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición. Así lo expone la Sentencia TS 596/2008, de 25 de junio, invocada por la parte apelante en el motivo segundo del recurso, si bien ha de verse que la propia resolución reconoce el carácter excepcional de esta postura y su consideración en atención al conflicto planteado en aquél caso concreto (aludiendo a los intereses en juego y en aras a la realización de la justicia), distinto al que aquí se plantea.

En efecto. Si, como resulta del art. 392 CC, hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas, de tal modo que los partícipes, condueños, comuneros o copropietarios son los sujetos de la titularidad del derecho en comunidad, resultará que cuando varios de ellos, como ha sucedido aquí en virtud de la sucesión mortis causa de Don Miguel Ángel, adquieran una cuota parte del bien (el 50 % de la finca sita en Marratxí, CALLE000, nº NUM000, registral núm. NUM001), lo que se formará no será una subcomunidad sobre el bien, sino que todos participarán directamente en la comunidad (copropiedad de la finca) en la medida que deba corresponderles. Como establece la S TS de 10.07.00, la interpretación y sentido práctico que ha de darse al artículo 400 del Código Civil en relación al 392, se refiere a la totalidad de la finca objeto de condominio y no a parte ni a cuota de la misma, pues no se lograría la finalidad pretendida que es la de poner fin a la situación de comunidad de bienes, creándose otras comunidades sustitutorias para el caso o subcomunidades.

A partir de esta premisa, que resuelve ya la supuesta incongruencia de la sentencia a la que alude la apelante en su primer motivo de recurso, vemos que aun considerando la comunidad hereditaria existente como un supuesto de comunidad de bienes, afirmando la copropiedad de los litigantes respecto al 50 % de la finca antes de la partición, como pretende la parte apelante, no resulta posible la división de la cosa común (ese 50 % de la finca) porque no determinaría el cese de la situación de comunidad, cotitularidad o copropiedad sobre la finca, cuyo bien permanecería en indivisión. Consecuentemente a ello, el pronunciamiento de la sentencia apelada resulta conforme a derecho y merece ser confirmado en esta alzada.

CUARTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.