Sentencia CIVIL Nº 337/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 341/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00337/2020

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2019 0003570

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000341 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000551 /2019

Recurrente: Luis Angel

Procurador: MARIA DE LA SOLEDAD GONZALEZ GONZALEZ

Abogado: MARIA NIEVES VELASCO VICENTE

Recurrido: Emilia

Procurador: SONIA GOMEZ BRIZ

Abogado: NELVA MÓNICA SÁNCHEZ PACHO

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 337/2020

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LOPEZ

En la ciudad de Salamanca a diez de julio de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 551/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala N º 341/2020;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado Emiliarepresentada por la Procuradora Doña Sonia Gómez Briz y bajo la dirección de la Letrada Doña Nelva Mónica Sánchez Pacho y como demandado-apelante Luis Angelrepresentado por la Procuradora Doña María Soledad González González y bajo la dirección de la Letrada Doña María Nieves Velasco Vicente.

Antecedentes

1º.-El día 24 de enero de 2020 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: En la demanda presentada por Dª Emilia, representada por la procuradora Dª Sonia Gómez Briz frente a D. Luis Angel, representado por Dª Soledad González González, siendo parte el Ministerio Fiscal, DECLAROla disolución del matrimonio habido entre las partes, con disolución, en su caso, del régimen matrimonial y ACUERDOestablecer las siguientes medidas definitivas:

1º.- La patria potestad sobre la menor se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

2º.- La guarda y custodia sobre la menor se atribuye a su madre.

3º.- El padre y la menor se relacionará, visitarán y comunicarán en la forma que libre y flexiblemente pacten entre ellos dos.

4º.- Se establece una pensión de alimentos en favor de la hija de 350 al mes y a cargo de su padre, pagaderos durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe, y actualizables de forma automática, sin necesidad de petición expresa, en cómputo anual conforme a la evolución del IPC, al alza.

Los gastos extraordinarios, por mitad. Para poder reclamar los gastos extraordinarios al otro progenitor será necesario el consenso previo. Si no hay consenso o acuerdo previo, deberá obtenerse autorización del juez con base en el art. 776, 4ª de la LEC. Ello, excepto si se tratan de gastos necesarios y urgentes o inaplazables sin merma de los derechos o intereses legítimos del menor.

5º.- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiares a la menor y a su madre, debiendo pagar ella los gastos uso y los derivados o inherentes a la propiedad por mitad.

6º.- Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo durante el plazo de cinco años de 150 euros al mes, pagaderos dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que la esposa designe, y que se actualizará conforme a la evolución, al alza, del IPC, en cómputo anual, automáticamente y sin necesidad de petición expresa.

No se imponen las costasde este proceso a ninguna de las partes.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que estime el recurso de apelación formulado y acuerde anular la sentencia recurrida en lo relativo a las medidas de pensión de alimentos y a la pensión compensatoria a favor de la esposa acordando en su lugar una pensión de alimentos a favor de la hija menor de 150 € mensuales y que se declare que no ha lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte resolución desestimando el recurso y confirmando íntegramente la sentencia de instancia con imposición de costas al recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito formulando las alegaciones que estimó pertinentes.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día ocho de julio de dos mil veintepasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada el 24 de enero de 2020 por el Magistrado Juez del juzgado de primera instancia número 8 de Salamanca, en los autos de divorcio contencioso 551/ 2019, recurre en apelación la representación procesal D Luis Angel, alegando error en la valoración de la prueba por parte del juez de la instancia ,impugnando dos pronunciamientos de dicha resolución ,el relativo a la pensión de alimentos para la hija y el relativo a la pensión compensatoria a favor de la demandante. En relación con la pensión de alimentos fijada para la hija, que en la sentencia se cuantifican 350€ al mes, solicita que se reduzca a la cantidad de 150€ mensuales, habida cuenta de la situación actual de precariedad económica del progenitor a diferencia de los recursos con los que contaba la familia en épocas pasadas y la ausencia de necesidades especiales que justifique una pensión más elevada que la que usualmente se fija para un solo hijo y en relación con la pensión compensatoria, fijada en 150€ mensuales durante 5 años, se alega que se ha incurrido en el mismo error en la valoración de la situación económica del apelante ya que no se ha tenido en cuenta el patrimonio privativo que ostenta en Irán Doña Emilia y al tiempo de la ruptura matrimonial no tienen trabajo ninguno de los esposos y quién permanece en el domicilio familiar propiedad de ambos, es Doña Emilia. Tras efectuar amplias alegaciones, concluye solicitando que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia en lo relativo a las medidas referidas a los alimentos y pensión compensatoria en favor de la esposa y en consecuencia se fije una pensión de alimentos a favor de la hija de 150€ mensuales y se declaró que no ha lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa. Frente al recurso se opone la representación procesal de Doña Emilia, interesando la plena confirmación de la sentencia dictada en la instancia en atención a las alegaciones que se contienen en su escrito de oposición Y el Ministerio fiscal en el informe de 5 de marzo de 2020, interesa la confirmación de la sentencia de instancia en la cuantía de los alimentos fijados para la hija.

SEGUNDO.-En atención a lo que constituye el objeto del presente recurso de apelación, damos respuesta en primer término, a las alegaciones sobre cuantía de alimentos para la hija y en último término, analizaremos las alegaciones sobre la pensión compensatoria que ha sido recogida en la sentencia de instancia.

Alegaciones sobre la cuantía de la pensión de alimentos a la hija, debemos de partir de la configuración legal y doctrinal a propósito de la obligación de prestar alimentos, en concreto, de la obligación de los padres en relación con sus hijos menores.

Así, la STS, sala 1, de 1 marzo 2001 recuerda que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'. Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, sala 1ª, de 16 julio 2002 , con cita en la paradigmática de 5 octubre 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En estos casos hay que tener en cuenta que, a tenor de lo prevenido en el art. 217,6 LEC , la facilidad probatoria puesta al alcance del alimentante, a fin de justificar con plenitud de trasparencia cuáles fueran las cantidades reales que viene percibiendo, conlleva que de no hacerlo o no dar explicación suficiente de los 'signos externos' quedará a criterio del tribunal la aplicación de la prueba de indicios de mayores ingresos que los objetivados en documental que conlleva una mayor cantidad en la prestación por alimentos.

En la misma línea, la SAP Zaragoza, de 27 febrero 2007 , aplica la prueba de indicios atendiendo a las posibilidades económicas del alimentante, por encima de lo que puedan reflejar sus nóminas oficiales provenientes del negocio familiar, por lo que en ese caso acordó el incremento de la pensión alimenticia.

Resulta también de interés tener en cuenta que las posibles alegaciones que suelen hacerse en los procesos matrimoniales, o por alimentos, en cuanto a las dificultades económicas del alimentante a la hora de poder darle ni tan siquiera una mínima prestación por alimentos a los alimentistas, además de suponer una conducta de desentendimiento de una obligación legal, lo es también de una obligación personal hacia los propios hijos. Por ello, se suele fijar el criterio de que aunque se alegue por el alimentante que tiene gastos, pocos ingresos o que tiene dificultades laborales, en modo alguno ello puede conllevar la no fijación de una prestación alimenticia para los que a su cargo están según el CC. Cosa distinta sería que en sede penal se planteara un impago de pensiones y se acreditara la imposibilidad real de llevarla a cabo, pero queda fuera del ámbito obligacional civil.

Debemos recordar que el art. 39,3 CE , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando.

Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

TERCERO.-En las presentes actuaciones ,contrariamente a lo alegado el recurso de apelación ,la sentencia de instancia efectúa una correcta valoración de las pruebas practicadas con total inmediación, sin que pueda ser sustituida la versión parcial e interesada del apelante por la valoración objetiva y conforme a la ley que efectúa el juez de la instancia ,que como recoge en su resolución, concluye que el demandado tiene que vivir de alguna fuente de ingresos y resulta llamativo que a lo largo del 2018 en sus cuentas obrantes en las actuaciones haya saldos de miles de euros y justo en las fechas de la crisis matrimonial en el último trimestre del año 2018, se han rebajado los saldos de forma radical hasta un total de 25000€ Recibe dinero de su país en atención a los negocios que posee en Iran aunque no declara ingresos a Hacienda nada más que resultados negativos, sin embargo si percibe dinero de su país a diferencia de la señora Emilia que no percibe ingresos de su pais y los ingresos que constan proceden de apuntes de Caritas ,lo que revela su situación de extrema necesidad. Sin duda como advierte el juez de la instancia, es difícil conocer cuáles son los ingresos reales que percibe el apelante por proceder de Irán, pero la opacidad evidenciada y la conducta de retirada del dinero de las cuentas coincidiendo con la crisis matrimonial, tomando en consideración que la administración del dinero lo efectuaba el esposo ,nos llevan a alcanzar idéntica conclusión que el juez de la instancia, sin perder de vista que como se reconoce en el procedimiento los ingresos procedentes de Irán le permitieron adquirir en España la vivienda familiar sin que haya tenido ninguna carga hipotecaria, por tanto no estamos ante una situación de mínimo vital pues hay fuentes de ingresos con sospecha de ocultación lo que le llevan al juez en atención a esta circunstancia a fijar una cuantía de alimentos necesaria para atender las necesidades de su hija menor ,cuantía que confirmamos en esta alzada ,en atención a las necesidades de la hija de 16 años y el razonamiento anterior.

CUARTO.- Alegaciones sobre la pensión compensatoria. La sentencia de instancia reconoce una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo durante el plazo de 5 años por importe de 150€ al mes,pronunciamiento que es impugnado alegando error en la valoración de las pruebas por el juez de la instancia, por entender que a la fecha de la ruptura matrimonial ninguno de los cónyuges tiene trabajo, por tanto no se produce una situación de desequilibrio económico y debe tomarse en consideración qué tras la ruptura , quién permanece en el domicilio familiar es la esposa, de manera que el señor Luis Angel tiene que hacer frente a los gastos de alojamiento, sin que se haya tomado en consideración el patrimonio privativo que también la esposa tiene en Irán Concluye pues solicitando qué se declare que no ha lugar a la fijación de pensión compensatoria en favor de la esposa.

Efectuamos pues un recordatorio de la doctrina del Tribunal Supremo a propósito de la pensión compensatoria.

La Sentencia del Tribunal Supremo 19-enero-2010 declara como doctrina jurisprudencial a propósito de la pensión compensatoria del art. 97 C.Civil , que debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto al matrimonio de los cónyuges, en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.

La pensión compensatoria sostiene, pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia, recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si se ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 LECivil , tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la consecuencia del mismo, actuaran como elementos que permitan fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

El origen del desequilibrio debe traer causa en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción laboral de un cónyuge por haberse dedicado exclusivamente o en mayor medida a atender a la familia.

Por tanto, si el matrimonio no ha mermado esa capacidad de generar recursos al cónyuge, no se fijará pensión compensatoria, aunque exista desequilibrio económico.

Doctrina reiterada entre otras STS 19-enero-2010 , 4-diciembre-2012 , 17-mayo-2013 , 19-febrero-2014 , 23-junio-2015 .

De las distintas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en la materia podemos llegar a la conclusión que para determinar si existe o no derecho a una pensión compensatoria deben analizarse conjuntamente tres factores:

1.a) El desequilibrio económico.

Deben valorarse las condiciones económicas de ambos cónyuges, no solo las que resultan de los ingresos de cada uno sino también las cargas que pesen sobre ellos, especialmente la obligación de alimentar a los hijos. Si la diferencia de ingresos e mínima no se considera que exista desequilibrio.

1.b) el origen o causa del desequilibrio.

El desequilibrio debe traer causa en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción laboral de un cónyuge por haberse dedicado exclusivamente o en mayor medida a atender a la familia. Por tanto, si el matrimonio no ha mermado esa capacidad de generar recursos al cónyuge, no se fijará pensión compensatoria, aunque exista desequilibrio económico.

Cuando uno solo de los cónyuges es el que ha realizado una actividad laboral remunerada durante el matrimonio y el otro se ha dedicado exclusivamente a atender la casa y la familia, existiendo desequilibrio económico en el momento del cese de la convivencia, parece evidente que la causa de ese desequilibrio se encuentra en que uno de los cónyuges dedicó todo su esfuerzo a atender la casa y a la crianza de los hijos.

Sin embargo, la cuestión ya no está tan clara cuando ambos cónyuges, durante el matrimonio han realizado actividad laboral remunerada, o cuando el matrimonio no le ha impedido a alguno de ellos poder trabajar. Y aquí es donde se presenta la enorme diferencia entre la interpretación literal del art. 97 y la interpretación que el Tribunal Supremo ha hecho del mismo. La Sentencia del TS de 20 de febrero de 2014 viene a concluir que si el desequilibrio no trae causa de la mayor dedicación de la esposa al cuidado de la familia, ni tampoco de la dedicación a la actividad económica del esposo, no procede fijar pensión compensatoria.

Como la dedicación a la casa y a la familia admite diversas graduaciones, habrá que analizar caso por caso cuál ha sido la intensidad de esa dedicación para determinar si ello ha sido el origen o la causa del desequilibrio económico que surge en el momento del divorcio. Como es lógico serán factores a considerar si ha habido o no descendencia, si se ha contado con servicio doméstico, la implicación del otro cónyuge en el hogar, etc.

La STS de 19 de enero de 2010 , entendió que no procedía fijar pensión compensatoria ya que la esposa mantuvo intacta durante el matrimonio su capacidad de trabajo y ha trabajado cuando lo ha considerado conveniente o ha podido, dándose la circunstancia que por estar vigente el régimen de gananciales, es titular junto a su esposo de todos los bienes adquiridos durante la convivencia. El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alientos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a ruptura por lo que debe demostrarse este elemento siendo irrelevante la concurrencia de necesidad.

En las presentes actuaciones el juez en su resolución, no pasa por alto la existencia de algunos bienes inmuebles que no le reportan prácticamente ingresos a la parte demandante y si toma en consideración la precariedad advertida cómo se deduce del hecho de tener que acudir a Caritas para poder atender a las necesidades de la familia tras la ruptura matrimonial. Tiene titulación universitaria en su pais que carece de homologación y además tiene grandes dificultades para entender y hablar el idioma español. Se ha dedicado al cuidado de la familia durante la vigencia del matrimonio 17 años y no consta que la esposa haya trabajado en España desde que vinieron en el 2013 como asalariada y aunque la situación del esposo pase por alguna dificultad económica, derivada del cese de su actividad empresarial en España, si existe una situación de desequilibrio que hay que compensar, pues hasta la fecha de la ruptura matrimonial la esposa se dedicaba al cuidado y a la atención de la familia, se trasladó a un país extranjero donde su esposo desarrollaba una actividad empresarial y han tenido un nivel de vida qué les permitió adquirir una vivienda familiar en España sin ninguna carga y cubiertas las necesidades familiares, hasta la crisis matrimonial. En conclusión no acogemos las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación.

En consecuencia, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos en su integridad los pronunciamientos que efectúa el juez de la instancia objeto de este recurso de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, en atención a la naturaleza de las cuestiones controvertidas no conlleva imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación promovido por la Procuradora Doña María Soledad González González en nombre y representación de Luis Angel contra la sentencia dictada el 24-enero-2020 por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad en los autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 551/2019 , tramitados en dicho juzgado, a que se refieren estas actuaciones, que confirmamos íntegramente.

Sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.