Sentencia CIVIL Nº 337/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 137/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00337/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413486 Fax: 983413482/983458513
Equipo/usuario: MSV
N.I.G. 47186 42 1 2018 0015660
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000944 /2018
Recurrente: Maximino
Procurador: CARMEN ROSA LOPEZ DE QUINTANA SAEZ
Abogado: JUAN LUIS BARON MAGALLON
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Felisa
Procurador: , MARIA CONSUELO VERDUGO REGIDOR
Abogado: , MARIA FRANCISCA MARTIN IGLESIAS
SENTENCIA num. 337/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
D. FRANCISCO SALINERO ROMAN
Dª EMMA GALCERAN SOLSONA
En VALLADOLID, a ocho de octubre de dos mil veinte.
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos
de Divorcio Contencioso núm. 944/18 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Valladolid, seguido entre
partes, de una como APELANTE-IMPUGNADO-DEMANDADO D. Maximino , representado por la Procuradora
Dña. CARMEN ROSA LÓPEZ DE QUINTANA SÁEZ y defendido por el letrado D. JUAN LUÍS BARÓN MAGALLÓN,
y de otra como APELADO-IMPUGNANTE-DEMANDANTE Dña. Felisa , representada por la Procuradora Dña.

MARÍA CONSUELO VERDUGO REGIDOR y defendida por la letrada Dña. MARÍA FRANCISCA MARTÍN IGLESIAS,
con intervención como APELADO-IMPUGNADO del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 04/11/2019, se dictó sentencia, y con fecha 15/11/2019 auto de aclaración, cuyo fallo dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Doña Consuelo Verdugo Regidor, en nombre y representación de DOÑA Felisa frente a DON Maximino , representado por la procuradora Doña Carmen Rosa López Quintana Sáez, debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por el divorcio de los litigantes, con todos los efectos legales inherentes, acordando las siguientes medidas: 1.-DE LA PATRIA POTESTAD: La patria potestad de los menores, Jose Ignacio y Jose Francisco , será compartida por ambos progenitores, lo que implica que ambos: a) Tomarán de común acuerdo todas las decisiones relativas al ámbito escolar, sanitario, actividades extraescolares, formativas y de ocio, celebraciones religiosas y residencia de los menores, y en su defecto, serán sometidas a decisión judicial.

b)Recibirán del otro progenitor información puntual de los menores, relativa a su educación, estado de salud, lugar donde se encuentre durante los periodos vacacionales, información académica(boletines de evaluación, reuniones con tutores o servicios de orientación del centro escolar) y a que se le facilite todos los informes que soliciten; c)Todas las cuestiones relativas a los menores que requieran acuerdo expreso de ambos progenitores, deberán realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente (e-mail, telegrama o burofax) y se entenderá tácitamente prestado por el progenitor requerido si no hubiera dado respuesta al mismo en los quince días siguientes a la recepción de la comunicación.

2.-GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES.

La guarda y custodia de Jose Ignacio y Jose Francisco se atribuye de forma exclusiva a la madre.

3.-RÉGIMEN DE VISITAS y VACACIONES .- A-Régimen de visitas: En relación con las visitas de los menores con su padre se acuerda que las siguientes: En relación con Jose Francisco : el régimen de visitas paterno-filial será de fines de semana alternos, desde el viernes a las 16 horas hasta el domingo a las 20 horas, y dos visitas intersemanales (martes y jueves, en caso de que no exista acuerdo entre los progenitores sobre los días) desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas.

En relación con Jose Ignacio dado el rechazo existente por parte de éste a relacionarse con su padre(lleva mucho tiempo sin relación) debe establecerse un sistema progresivo: Durante el primer mes el menor permanecerá en compañía de Don Maximino los domingos que su hermano Jose Francisco permanezca con su padre.

El segundo mes el menor estará con su padre fines de semana alternos desde el viernes al domingo, haciéndolo coincidir con su hermano Jose Francisco .

B)Régimen de vacaciones: Navidad: corresponderá a cada cónyuge la mitad del periodo de vacaciones, entendiéndose como primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre y el segundo desde el día 30 hasta el día anterior a la vuelta al colegio a las 21 horas.

Semana Santa: Se dividirán en dos periodos iguales en función del calendario escolar. La recogida en el primer periodo se efectuará a la salida del colegio el primer día de vacaciones y se reintegrará al menor a las 21 horas del último día de la mitad del periodo vacacional. Para el segundo periodo la finalización de las mismas se llevará a cabo el día anterior a la vuelta al cole a las 21 horas.

Verano: Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos: El primero abarcará desde la finalización del curso escolar en el mes de junio, hasta el día 30 de junio.

El segundo abarcará desde la finalización del curso escolar en el mes de junio, hasta el 30 de junio.

El tercero del 16 al 31 de julio.

El cuarto del 1 al 15 de agosto.

El quinto del 16 al 31 de agosto.

El sexto, desde el 1 de septiembre hasta el primer día en que comience el curso escolar.

Se disfrutará por quincenas alternas.

-La elección de los periodos será convenida entre ambos progenitores. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo los años impares y el padre los pares.

El progenitor al que corresponda elegir periodo deberá comunicarlo de forma fehaciente al otro progenitor con dos meses de antelación las vacaciones de verano y en navidad y semana Santa con un mes de antelación.

C.-Días especiales: Día del padre: El día del padre, el 19 de marzo, el padre tendrá derecho a pasar este día con sus hijos. Si el día del padre coincidiere con un fin de semana en que corresponda al menor estar con su madre o fuera festivo el padre los recogerá a las 12 y los reintegrará al domicilio materno a las 20:00 horas de dicho día.

Si dicho día fuere lectivo, recogerá a los hijos a las 16:30 horas y estará con ellos hasta las 20:30 horas en que serán reintegrados al domicilio materno Día de la madre: El día de la madre es el primer domingo de mayo. La madre tendrá derecho a pasar este día con sus hijos.

En caso de coincidir con un fin de semana correspondiente al padre, la madre recogerá al menor en el domicilio del padre a las 12 horas y estarán con ella hasta las 20 horas en que los reintegrará en domicilio del padre.

Cumpleaños de los menores. - Jose Ignacio y Jose Francisco disfrutará de la compañía de ambos progenitores el día de su cumpleaños. De tal forma que el progenitor que no se encuentre en su compañía, permanecerá con el menor que cumpla años tres horas, las cuales se fijan en caso de discrepancia en días lectivos desde 16.30 a 19:30 y en días no lectivos de 14 a 17 horas.

4.-USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR Y AJUAR FAMILIAR.

El uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valladolid se atribuye a Doña Felisa y a sus hijos, Jose Ignacio y Jose Francisco hasta la mayoría de edad de edad de éste, al igual que el mobiliario y ajuar doméstico.

Los gastos derivados del uso y disfrute de la vivienda familiar serán abonados por Doña Felisa mientras tenga su uso y los gastos de propiedad de la vivienda se abonarán por mitad por los titulares de la propiedad.

5.-PENSIÓN DE ALIMENTOS En concepto de pensión de alimentos para Jose Ignacio y Jose Francisco se acuerda que Don Maximino abone la cantidad de quinientos euros mensuales(500), cantidad que abonará a Doña Felisa en la cuenta por esta designada dentro de los cinco primeros días de cada mes, dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones del I.P.C que determine el INE u Organismo que lo sustituya.

6.-GASTOS EXTRAORDINARIOS .- En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo serán satisfechos el 50% por cada progenitor, debiéndose entender por gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades del menor relacionadas con su salud física o psíquica, su educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir, no sean habituales, ordinarios o permanentes, y resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio de los hijos, en particular son todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema público de salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas(gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias(aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos(plantillas muletas, andadores etc.), los servicios o tratamientos dentales (endodoncia, desvitalización etc.) y en general, los tratamientos de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo; en cuanto a los gastos educativos, son las clases de apoyo de asignaturas troncales que venga recomendadas por el centro educativo.

7.-PRESTAMOS DEL MATRIMONIO.- El préstamo hipotecario concertado por el matrimonio se abonará por mitad.

8.- PENSIÓN COMPENSATORIA.

No procede acordar ninguna pensión compensatoria a favor de ninguno de los litigantes, al no producirles ningún desequilibrio el hecho de divorcio.

9.-DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.- Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales.

No se hace expresa imposición de costas.' Con fecha 15/11/2019 se dictó auto de aclaración cuya Parte Dispositiva dice: 'Que procede aclarar la Sentencia de 4 de noviembre de 2019, dictada en los autos de divorcio contencioso nº 944/2018 , en los términos expresados en el Fundamento de Derecho segundo.' (

SEGUNDO.-En el presente procedimiento de divorcio contencioso nº 944/2018,en concreto en la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2019 , han existido dos errores de redacción: -En primer lugar en el Fundamente de Derecho 2.B y en el Fallo en la Medida tercera relativa a las vacaciones, donde dice: 'Verano: las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos: El primero abarcará desde la finalización del curso escolar en el mes de junio hasta el 30 de junio.

El segundo abarcará desde la finalización del curso escolar en el mes de junio hasta el 30 de junio.' Debe decir: 'Verano: las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos: El primero abarcará desde la finalización del curso escolar en el mes de junio hasta el 30 de junio.

El segundo abarcará desde el 1 al 15 de julio....' -En segundo lugar en el Fundamento de Derecho tercero,2ºC. Dias especiales y en el Fallo en el apartado Tercero relativo a los Días especiales: Donde dice: 'Día de la madre. El día de la madre es el primer domingo de mayo. La madre tendrá derecho a pasar este día con sus hijos. En caso de coincidir con un fin de semana correspondiente al padre, la madre recogerá al menor en el domicilio del padre a las 12 horas, y estarán con ella hasta las 20 horas en que los reintegrará al domicilio del padre.' Debe decir: 'Día de la madre. El día de la madre es el primer domingo de mayo. La madre tendrá derecho a pasar este día con sus hijos. En caso de coincidir con un fin de semana correspondiente al padre, la madre recogerá al menor en el domicilio del padre a las 12 horas, no teniendo que reintegrarlos al domicilio del padre.' -En tercer lugar en relación con incluir en los gastos de uso y disfrute del domicilio familiar los gastos de comunidad no procede realizar aclaración alguna al no haberse planteado dicha cuestión.)

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de D. Maximino se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. Tanto el Ministerio Fiscal como la parte apelante presentaron escritos oponiéndose a la impugnación. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24/09/2020, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. Emma Galcerán Solsona.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ha declarado esta Sala en relación con la naturaleza del recurso de apelación, entre otras, en la sentencia de 27 de noviembre de 208, RPL- 252/2018, 'la más adecuada solución del mismo determina la necesidad de entrar en el examen y valoración de la prueba que obra unida a las actuaciones y ha sido tenida en consideración por la Juez de Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación -que efectivamente lo es-, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento de la controversia suscitada, si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde esta perspectiva cabe señalar que, tal y como ya es criterio uniforme, reiterado y constante de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2010); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002).' Y en relación con la eficacia de la prueba de peritos, la Sala Primera tiene declarado (STS. de 22 de febrero de 2006, RC Nº 1419/1999), que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS. de 16 de octubre de 1980), de las que pueden prescindir ( STS. de 16 de febrero de 1994).

En relación con dicha cuestión, tiene declarado la jurisprudencia, asimismo, que los tribunales, al valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica ( art. 348 de la LEC), deberán ponderar los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en las declaraciones de los peritos, pudiendo no aceptar el Tribunal el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; debiendo también tenerse en cuenta las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes de peritos designados por las partes, como de los emitidos por peritos designados por el Tribunas, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes, debiéndose examinar igualmente las operaciones periciales que se hayan realizado concretamente, los medios, métodos o instrumentos empleados y los datos en que se sustenten los dictámenes, así como la competencia profesional de sus autores y las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( SS.TS de 10 de febrero de 1994, 28 de enero de 1995, 31 de marzo de 1997, 30 de noviembre de 2010, 15 de diciembre de 2015, 17 de mayo de 2016, entre otras muchas).



SEGUNDO.- En el recurso de apelación se solicita la guarda y custodia compartida de los hijos, por entender que no existe motivo de fuerza mayor que impida establecerla, permitiendo a ambos progenitores, sin excluir al otro, que continúen de manera directa con el rol de padre y madre, compartiendo las responsabilidades con sus hijos, de manera que se constituya una posición igualitaria y justa entre el padre y la madre, junto a otras consideraciones.

En esta materia debe atenderse al interés de los menores, a lo más beneficioso para los menores, y en este sentido quedó acreditado mediante la prueba practicada, en especial los informes del equipo psicosocial, cuyos componentes declararon en el acto de la vista, ratificándose en los informes y contestando a las preguntas que fueron formuladas, que en el caso de autos lo más beneficioso para los menores es la atribución de la guarda y custodia a la madre con carácter exclusivo, sin establecer pronunciamientos de futuro (como el solicitado de modo subsidiario en el recurso), sobre premisas hipotéticas o futuribles pues hay que analizar en cada momento las circunstancias concurrentes a la hora de dictar un pronunciamiento. Y quedó acreditado que lo más beneficioso para los menores es la guarda y custodia acordada en la sentencia, con remisión en este extremo a la motivación contenida en ella, así como el régimen de visitas, estancias y vacaciones acordado en la sentencia, pues dada la negativa del hijo Jose Ignacio a tener relación con su padre, las causas de tal negativa y declaraciones de los padres al respecto, quedó probado que lo más beneficioso para el menor es un régimen de carácter progresivo, tal como aconsejaron y propusieron el equipo psicosocial, procediendo confirmar dicho pronunciamiento con desestimación de las correlativas pretensiones del recurso y de la impugnación, incluidas las de impugnación de supresión del régimen de visitas para Jose Ignacio , dejándolo a la libre decisión de éste, y la relativa a los dos días de visitas intersemanales para Jose Francisco , pues es una medida proporcionada en el caso de autos, no existiendo constancia de elemento significativo que pudiera ser impeditivo o desaconsejara la medida acordada.



TERCERO.- En cuanto a la petición del recurso sobre el uso y disfrute del domicilio familiar si se acordase la custodia compartida, tanto la principal como la subsidiaria, deben ser desestimadas al haberse desestimado la pretensión de la guarda y custodia compartida.

En cuanto a fijar la pensión de alimentos en 200 € para cada hijo en lugar de los 250 € mensuales fijados, tal cuantía determinada en la sentencia es proporcionada atendidos los ingresos del padre y de la madre, las necesidades de los hijos y demás circunstancias valoradas por el Juez, con remisión en este punto a la motivación contenida en la sentencia, conclusión que no ha sido desvirtuada, de manera que no existe en la sentencia ninguna de las notas o características negativas a que alude la jurisprudencia reseñada en el Fundamento de Derecho Primero, acerca de la valoración de la prueba, por lo que debe confirmarse la sentencia, incluido el pronunciamiento que impone a la madre la obligación de abonar todos los gastos derivados del uso y disfrute de la vivienda familiar mientras dure el uso, y a ambos progenitores por mitad la obligación de abonar los gastos derivados de la propiedad. En el suplico del recurso se pide que sean a cargo de la madre todos los gastos ordinarios, impuestos, seguros, suministros y cuotas de comunidad de la misma, y en el cuerpo del escrito se alega que las cuotas de la comunidad, los suministros de calefacción y agua caliente, electricidad y otros suministros debe abonarlos la madre.

Cuando la sentencia se refiere a los gastos derivados del uso y disfrute, es obvio que incluye las cuotas ordinarias de la comunidad, los gastos de los suministros (calefacción, agua caliente, electricidad), mientras que los gastos derivados de la propiedad comprende gastos no vinculados al uso ordinario, como son las derramas de la comunidad, los impuestos y los seguros, de modo que la declaración contenida en el fallo de la sentencia debe ser confirmada pues expresa con claridad el tipo de gastos a que se refiere.



CUARTO.- De lo expuesto resulta la desestimación del recurso y de la impugnación, sin especial imposición de costas al haberse desestimado ambos.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Carmen Rosa López de Quintana Sáez, en nombre y representación de D. Maximino y la impugnación de la sentencia formulada por la Procuradora Dña. María Consuelo Verdugo Regidor, en nombre y representación de Dña. Felisa , frente a la sentencia núm. 360/19 de fecha 04/11/2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Valladolid en procedimiento de Divorcio Contencioso núm. 944/18, CONFIRMÁNDOLA, sin especial imposición de las costas de la alzada.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre).

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.