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06/10/2022
Sentencia CIVIL Nº 337/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 159/2022 de 01 de Julio de 2022
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Julio de 2022
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: GARCIA RUIZ, EDMUNDO TOMAS
Nº de sentencia: 337/2022
Núm. Cendoj: 03065370092022100350
Núm. Ecli: ES:APA:2022:1145
Núm. Roj: SAP A 1145:2022
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000159/2022
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001031/2017
SENTENCIA Nº 337/2022
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a uno de julio de dos mil veintidós
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1031/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en segunda instancia en virtud del recurso de apelación entablado por 'CP. Residencial DIRECCION000', representada por el Procurador D. Manuel Lara Medina y defendida por el Letrado D. Antonio M. Penalva Soto,y como parte apelada, 'Alzabares Inversiones, S.L.', representada por el Procurador D. Francisco Javier García Mora y defendida por la Letrada Dª. Isabel María Antón Valero.
Antecedentes
Primero.- Con fecha 1 de septiembre de 2021 se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Comunidad de PropietariosResidencial DIRECCION000, presentada por elProcurador D. Manuel Lara Medina, frente a la mercantilAlzabares Inversiones, S.L., representada por elProcurador D. Francisco Javier García Mora, a quien absuelvo de los pedimentos de esta demanda; todo ello con expresa condena con constas a la parte actora'.
Segundo.- Contra la referida sentencia se interpuso recursos de apelación en tiempo y forma por la representación procesal de 'CP. Residencial DIRECCION000', que fueron admitido a trámite en ambos efectos.
Tercero- Del escrito de interposición de recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. Francisco Javier García Mora, en nombre y representación de 'Alzabares Inversiones, S.L.', presentó escrito de oposición.
Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 159/22, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 30 de junio de 2022 su deliberación, votación y fallo.
Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilma. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Fundamentos
Primero.-Objeto del recurso de apelación.
La Comunidad de Propietarios 'Residencial DIRECCION000' interpone recurso alegando los siguientes motivos: a- La acción ejercitada de reclamación por incumplimiento contractual en una compraventa es una acción personal que no está prescrita. 2- Error en la valoración del Derecho, puesto que la comunidad de propietarios ostenta legitimación activa para la reclamación de daños en elementos comunes, como es la fachada, tanto por vicios constructivos al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación, como por incumplimiento contractual frente al vendedor-promotor, al actuar en beneficio de los comuneros. 3- Por ello, tras la desestimación de dicha excepción, procede entrar a resolver el fondo del asunto.
'Alzabares Inversiones, S.L.' se opone a dicho recurso con fundamento en los siguientes argumentos: a- La sentencia de primera instancia ha valorado correctamente la prueba practicada y ha extraído la conclusión de que no existió vulneración de la 'lex artis' por la sociedad promotora, ni siquiera incumplimiento contractual, sino que los defectos obedecen a falta de mantenimiento por la propia Comunidad, habiendo sido entregadas unas viviendas en condiciones de servir al uso a que se destinan; b- Ni la sentencia apelada ha declarado la prescripción de la acción personal de incumplimiento contractual, ni esta parte la alegó en su contestación a la demanda; c-Al alegar la parte contraria incongruencia omisiva por no haber entrado la sentencia en el fondo del asunto, debió solicitar el complemento de sentencia previsto en el art. 215 LEC; d- No puede apreciarse infracción de normas y garantías procesales, ya que no se alegó en primera instancia, como exige el art. 459 LEC; e-La Comunidad carece de legitimación activa por falta de acuerdo previo de la junta de propietarios para instar la concreta reclamación objeto de la demanda, puesto que en la junta de 28 de noviembre de 2016 se adoptó por mayoría el acuerdo de presentar demanda, pero condicionado a que previamente se requiriera a la promotora la ejecución de las obras de reparación de la fachada y que esta no atendiera el requerimiento, lo que no se efectuó; f- No se han aportado los contratos de compraventa, por lo que se desconoce en qué condiciones se pactó la entrega de las viviendas y si existió incumplimiento de tales condiciones, de conformidad con los arts. 1101 y 1124 CC, incurriendo la pretensión ejercitada en la demanda en enriquecimiento injusto y abuso de derecho por suponer una mejora en la fachada el cambio de la totalidad del aplacado.
Segundo.-Prescripción de la acción de responsabilidad contractual.Pronunciamientos no impugnados.
Ciertamente, no es este un hecho controvertido en el recurso, ya que al respecto expone la sentencia de instancia, en el fundamento jurídico tercero,que 'atendido el tiempo transcurrido desde la recepción de la obra y los desprendimientos alegados en 2016, quedan fuera de todo plazo de garantía de la LOE, de tres años por defectos de habitabilidad, previstos en el art. 17.1.b) de la LOE de 5 de noviembre de 1999'. Por ello, continúa esta resolución, 'no cabe entrar en el examen de la excepción de prescripción de las acciones de dos años previsto en el art. 18 LOE, debiendo de proceder al examen de la responsabilidad contractual de los daños estimados'.
Consecuentemente, se trata de una excepción que ni fue planteada en la contestación a la demanda, ni ha sido estimada en la sentencia ahora impugnada, por lo que ningún pronunciamiento debe contener sobre la misma esta resolución, indicando en este sentido el art. 456.1 LEC que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'; y el art. 458.2, que 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.
En realidad, la sentencia de primera instancia desestima esta acción en el fundamento de derecho cuarto por motivos distintos de la prescripción. Y es que, tras admitir la compatibilidad de las acciones de responsabilidad civil derivada del proceso de edificación prevista en la LOE y de las acciones de incumplimiento contractual entabladas contra el promotor en cuanto vendedor, al quedar este obligado a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso a que se la destina, sin embargo considera que 'la comunidad de propietarios ... carece de legitimación activa como titular legítimo del derecho cuya tutela pretende a los efectos del art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al representar al conjunto de los propietarios, pero no al conjunto de los compradores, ya que las viviendas y sus respectivas cuotas de participación han podido ser objeto de segundas y hasta terceras compraventas, quedando fuera del vínculo contractual que se pretende ejercitar en el procedimiento por incumplimiento del contrato de compraventa suscrito con la promotora del edificio Alzabares Inversiones, S.L.', sin que se haya aportado a los autos 'ni una sola escritura de compraventa con la promotora'.
En consecuencia, este pronunciamiento es el que es objeto de impugnación en el recurso de apelación y al que dedicaremos el siguiente fundamento jurídico, quedando enmarcadas las alegaciones relativas a la prescripción de la acción personal por incumplimiento contractual en un hecho encabezado como 'previo' que no forma parte propiamente del medio de impugnación examinado.
Igualmente, tampoco lo es la decisión adoptada acerca del transcurso de los plazos de garantía previstos en la Ley de Ordenación de la Edificación (tres años por defectos de habitabilidad), ya que este pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación, por lo que ha devenido firme y adquirido autoridad de cosa juzgada, pues el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, en virtud del principio ' tantum devolutum quantum apellatum'(sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela), por lo que ' los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia' ( STS. 331/16, de 19 de mayo).
Tercero.-Legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de la acción de incumplimiento contractual.
Respecto de este óbice procesal se aprecia una discrepancia entre las alegaciones de la parte demandada en su contestación (previa segunda, falta de legitimación activa por falta de acuerdo previo de la junta de propietarios para instar la concreta reclamación que es objeto de esta demanda) y los motivos por los cuales la Juzgadora 'a quo' aprecia esta falta de legitimación activa (representar al conjunto de los propietarios, pero no al conjunto de los compradores, al no ser parte de los contratos de compraventa).
Sin embargo, no se incurre por ello en incongruencia 'extra petita', ya que la falta de legitimación pasiva, tanto 'ad procesum' como 'ad causam', como presupuesto de la relación jurídico-procesal, es apreciable de oficio.
En este sentido, recuerda la STS. 82/2020, de 5 de febrero, que ' es reiterado criterio jurisprudencial el que proclama que la falta de legitimación
Incluso se admite su estimación en segunda instancia, declarando la STS. de 30 de mayo de 2002, con cita de otras anteriores:
Pues bien, entrando en el análisis de este motivo de apelación, debe ser revocado el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia al no ser acorde con la doctrina uniforme del Tribunal Supremo.
Así, en el supuesto contemplado en la STS. 176/2019, de 21 de marzo, la sentencia de primera instancia ' desestimó la falta de legitimación, estimó en parte la demanda y condenó a la demandada', en tanto que sentencia de la Audiencia Provincial revocó la anterior y estimó dicha excepción en base a que 'son los propietarios del edificio los legitimados para las acciones contractuales, en este caso no se ejercitó la acción decenal del art. 1591 CC ni las acciones de la LOE', y 'en ningún momento los propietarios facultaron al presidente para ejercitar acciones de sus respectivos contratos de compraventa'.
El Alto Tribunal estima el recurso de casación en base a los siguientes razonamientos.
'Cuarto.-Decisión de la sala. Legitimación del presidente de la comunidad.
Esta sala en sentencia 383/2017, de 16 de junio , considera que sí existe legitimación en estos casos:
<[...] Esta sala debe declarar que en las actas antes transcritas se facultó al presidente para reclamar los vicios en los elementos privativos, al menos en dos ocasiones, ejerciendo las acciones que procediesen 'según ley'. Tan amplio mandato permitía al presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita, sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana ( art. 13 LPH ).
Limitar las competencias del presidente, cuando los comuneros le han conferido su representación, introduce una innecesaria distorsión que perjudica los intereses de la comunidad y de cada uno de sus comuneros, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión.
El presidente se ha limitado a ejercitar las acciones procesales procedentes, según el criterio de su dirección jurídica, sin que conste extralimitación alguna en su función ni uso arbitrario de las facultades concedidas [...]'.
En igual sentido, la STS. 278/2013, de 23 de abril.
Alega la recurrida que los acuerdos de las juntas mencionaban a la constructora y no a la promotora, pero del tenor de los mismos debemos declarar que el acuerdo facultaba para cualquier tipo de acción, debiendo concretarse que las acciones por responsabilidad contractual solo cabían contra la promotora, que es la demandada. A ello cabe añadir, que en la sentencia recurrida en ningún momento se ha cuestionado la legitimación pasiva de la demandada, poniendo en tela de juicio, solo la legitimación activa de la Comunidad'. Por lo expuesto, procedió a estimar el recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial, asumiendo la instancia y confirmando íntegramente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Y en el ámbito provincial, también esta Sala declaró en las sentencias nº 321/17, de 18 de julio, y 403/18, de 17 de septiembre: 'Esta Sección 9 ª se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la responsabilidad civil que, sustentada tanto en los contratos de compraventa suscritos con los adquirentes de las viviendas y elementos comunes, como en las tareas propias de la promoción inmobiliaria, alcanza a los promotores-vendedores de inmuebles ...'. A tenor de la referida doctrina, debemos dejar sin efecto el razonamiento de la sentencia apelada en base al cual estimó la falta de legitimación activa de la Comunidad demandante, entrando a resolver si la misma ostenta o no legitimación por las razones aducidas por la parte demandada en su contestación a la demanda, esto es, por carecer de autorización de la junta de propietarios para entablar la demanda. Cuarto.-Autorización de la junta de propietarios para el ejercicio de acciones. Alega la parte demandada que, siendo necesario esta autorización, no se ha acreditado en este procedimiento que la misma exista, ya que en la junta de 22 de septiembre de 2016 (documento nº 9 de la demanda) se autorizó al presidente para realizar una segunda reclamación extrajudicial a la promotora para la reparación de la fachada, de modo que, si aceptaba la reparación, debía presentar una propuesta por escrito, convocándose otra junta para trasladar el resultado de la propuesta de arreglo de la promotora, de modo que, sólo en caso de que no se aceptara esta propuesta por la promotora, se autorizaba al presidente para entablar acciones legales contra la promotora en reclamación del arreglo de la fachada siguiendo las recomendaciones del informe del arquitecto técnico contratado por la Comunidad, D. Samuel. Y en la junta de 28 de noviembre de 2016 (documento nº 12 de la demanda) se adoptó el acuerdo mayoritario (23 votos a favor) de requerir a la promotora el arreglo de la fachada mediante el atornillado de todas las placas (desde abajo a ras del suelo hasta arriba donde termina el aplacado) y la colocación de angular metálico de apoyo de las piezas de aplacado colocadas sobre los huecos de la fachada de la planta baja (punto 1º). Sólo en caso de que la promotora no procediera a dicho arreglo, se autorizaba al presidente para acudir a la vía judicial y ejercitar las acciones oportunas, exigiendo a la promotora la reparación de la fachada de conformidad con el dictamen del arquitecto técnico D. Samuel (punto 2º). Concretamente se sometió a votación reclamar a la promotora la propuesta de atornillar todas las placas de la fachada y colocar angular metálico de apoyo de las piezas del aplacado colocadas sobre los huecos de la fachada de planta baja, y en caso de que no se acepte dicha propuesta de reparación por parte de la promotora, que se acuda a la vía judicial para reclamar la reparación de la fachada según lo dispuesto en el informe técnico emitido por el arquitecto técnico contratado por la Comunidad de Propietarios, D. Samuel, o la propuesta de acudir directamente a la vía judicial para reclamar la reparación de la fachada según lo dispuesto en el informe Â?técnico emitido por el arquitecto técnico contratado por la Comunidad de Propietarios, D. Samuel. Y el resultado de dicha votación fue de 23 votos a favor de la primera opción y 2 votos en contra, aclarando estos dos propietarios que su voto era a favor de acudir directamente a la vía judicial antes de atornillar. Sin embargo, no se ha acreditado el cumplimiento de la condición establecida en dicha junta, consistente en requerir a la promotora para que procediera a la reparación de la fachada en los términos acordados), sino que directamente se interpuso la demanda. Esta excepción fue desestimada en primera instancia mediante auto de 27 de enero de 2020, confirmado en el auto de 14 de mayo de 2020, al apreciar que existe autorización de la Comunidad a su presidente para la interposición de la demanda concedida en la junta de propietarios de 22 de septiembre de 2016, previa a la interposición de la demanda y con indicación del tipo de reclamación que se va a efectuar Pues bien, a los efectos de resolver la cuestión planteada conviene traer a colación la STS. nº 422/2016, de 24 de junio, en la que se explica la doctrina jurisprudencial que se viene manteniendo de manera uniforme sobre la materia: Expone esta resolución en su fundamento jurídico cuarto: 'Como concluye la reciente sentencia 622/2015, de 5 de noviembre , es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las sentencias 676/2011, de 10 de octubre , 204/2012, de 27 de marzo -ambas citadas por el recurrente -, 768/2012, de 12 de diciembre , 659/2013, de 19 de febrero , y 757/2014, de 30 de diciembre ) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario. Según esta doctrina, aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( art. 7.2 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( art. 21 LPH ), esta sala ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente 'la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes'. Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que 'esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias' ( sentencia 659/2013, de 19 de febrero , citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre ). (...) Centrado el debate en estos términos, son hechos de los que necesariamente ha de partirse para resolver el presente recurso de casación y que resultan de los propios términos recogidos en el acta de la junta general, que en dicha junta, tras debatirse el punto 11.º del orden del día referente a la aprobación de obras de cerramiento en las terrazas de la fachada con vistas al jardín y al puerto, el resultado de la votación fue no aprobar dichas obras y autorizar a partir de ese momento a la comunidad para el ejercicio de 'acciones legales pertinentes' para restituir las terrazas de la fachada que daba al puerto y a la zona ajardinada a su estado original. Así las cosas, y por más que el razonamiento de la sentencia recurrida sobre la no necesidad de autorización de la junta al presidente para el ejercicio de acciones no se ajuste a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el motivo ha de ser desestimado porque, dado el orden del día, que incluía la aprobación, si procediera, del cerramiento de las terrazas de la fachada que daba al puerto y al jardín, y dado el desarrollo de la junta, en la que por mayoría no se aprobó el cierre de las terrazas y se acordó que la comunidad 'tome las acciones legales pertinentes para que se restituyan las terrazas de la fachada que dan al puerto y a la zona de jardín, a su estado original', ha de entenderse suficientemente cumplido el requisito de la autorización expresa al presidente de la comunidad para demandar al hoy recurrente, ya que lo contrario supondría exigir adiciones superfluas ofórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta'. Esta doctrina se mantiene vigente, indicando el reciente ATS. de30 de marzo de 2022: ' La más reciente doctrina de la Sala (sentencia 622/2015, de 5 de noviembre ), expresa que es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las sentencias 676/2011, de 10 de octubre , 204/202, de 27 de marzo, 768/2012, de 12 de diciembre , 659/2013, de 19 de febrero , y 757/2014, de 30 de diciembre ) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario, o el presidente actúe en calidad de copropietario. Y también que esa autorización no precisa de adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta ( STS. 422/2016, de 24 de junio )'. Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, la excepción planteada de falta de legitimación activa debe ser desestimada, ya que la Comunidad de Propietarios ha manifestado reiteradamente su voluntad de ejercitar acciones judiciales contra la promotora por la caída de piezas del aplacado de la fachada del edificio y, consecuentemente, de entablar la demanda originadora de este procedimiento. Así se acordó por unanimidad en la junta de propietarios de 22 de septiembre de 2016, en la que se fundamenta el auto dictado en este procedimiento en fecha 27 de enero de 2020 para alcanzar la misma conclusión desestimatoria, expresando que el apartado 4º del acta que la Junta acuerda por unanimidad acudir a la vía judicial y reclamar a la promotora de la obra el arreglo de la fachada tal y como recomienda el Informe Técnico emitido pro D. Samuel, y autorizar al presidente para representar a la Comunidad en juicio, designar abogado y procurador y otorgar poderes con el objeto de que se realicen las acciones legales que correspondan para proceder a la reclamación judicial acordada. El hecho de que en los apartados 1º, 2º y 3º se acordara realizar una segunda reclamación extrajudicial para intentar llegar a un acuerdo con la promotora, que en caso de que la promotora presentara una propuesta de reparación se daría traslado de la misma a D. Samuel para que emitiera su valoración y que, en tal caso, se convocaría una nueva junta para adoptar la decisión oportuna a la vista de la propuesta de reparación y de la valoración que de la misma hubiera efectuado el Sr. Samuel, no desvirtúa la eficacia, a los efectos de la pertinente legitimación activa, del acuerdo adoptado autorizando al presidente para el ejercicio de las acciones legales oportunas, pues dichos condicionantes previos despliegan sus efectos exclusivamente en el ámbito de las relaciones internas de la comunidad, no frente a terceros. El mismo razonamiento cabe hacer respecto de la junta de propietarios de 28 de noviembre de 2016, en la que, si bien el acuerdo que alcanzó mayoría (23 votos) fue el de proponer a la promotora atornillar todas las placas de la fachada y la colocación de angular metálico de apoyo de las piezas del aplacado colocadas sobre los huecos de fachada en la planta baja, y sólo en caso de que no se aceptara dicha propuesta por la promotora, acudir a la vía judicial para reclamar la reparación de la fachada según lo dispuesto en el informe técnico emitido por el arquitecto técnico D. Samuel, obteniendo sólo 2 votos la propuesta de acudir directamente a la vía judicial para reclamar la reparación de la fachada según lo dispuesto en el informe técnico del referido arquitecto técnico, lo determinante no es el condicionante establecido, que únicamente producirá efectos en el ámbito interno, sino la exteriorización de la voluntad de la Comunidad de interponer la demanda contra la promotora por la caída de piezas del aplacado de la fachada. No resulta baladí en este sentido que en ningún momento de su contestación a la demanda la promotora haya manifestado su aquiescencia con la propuesta de atornillar todas las placas de la fachada (sin excepción), desde abajo a ras de suelo hasta arriba donde termina el aplacado, instalando angular metálico de apoyo de las piezas del aplacado colocadas sobre los huecos de la fachada de la planta baja. Citaremos finalmente, en apoyo de este criterio, la SAP. León (Sección 1ª) 458/2020, de 17 de julio, que trata un supuesto similar y declara: 'Falta de legitimación del presidente de la comunidad de propietarios. El presidente de la comunidad de propietarios ostenta legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten ( art. 13.3 LPH ). En este caso, el presidente, además de la representación legal prevista, contó con autorización expresa de la Junta de Propietarios para el ejercicio de acciones frente a la demandada, por lo que se debe rechazar el motivo alegado en el recurso de apelación. Se funda la apelante en que en el acuerdo de autorización se pidió Una vez desestimada la excepción de falta de legitimación activa, procede entrar a resolver el fondo del asunto, pues este medio de impugnación está regulado en nuestro ordenamiento jurídico procesal como una 'plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada' (apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de modo que el tribunal de alzada tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones debatidas en el pleito, valorando según su criterio los elementos probatorios aportados por las partes, dentro de los límites de la obligada congruencia y del principio prohibitivo de la 'reformatio in peius'. Esto es, la falta de resolución en primera instancia del fondo del asunto al haber apreciado una excepción procesal que impide la continuación del procedimiento no implica una incongruencia omisiva que requiera ser subsanada mediante el complemento previo previsto en el art. 215 LEC, como se exige por ejemplo en la STS. de 14 de marzo de 2012. En este sentido, declara la STS. 526/2020, de 14 de octubre: ' Es jurisprudencia reiterada de esta sala la que sostiene que, cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia'. Y ello por cuanto ambas resoluciones del Alto Tribunal obedecen a presupuestos diferentes. En el primer caso (incongruencia omisiva), se trata de una pretensión oportunamente deducida por una de las partes y sustanciada en el proceso sobre la que la resolución judicial ha omitido manifiestamente todo pronunciamiento. Y el segundo, del ejercicio de varias pretensiones y la estimación de una de ellas en primera instancia, lo que hace innecesario pronunciarse sobre las demás por su carácter subsidiario, salvo que en segunda instancia ese pronunciamiento estimatorio de la primera pretensión sea revocado, en cuyo caso resulta imprescindible resolver las restantes pretensiones ejercitadas subsidiariamente. Quinto.-Fondo del asunto. Defectos constructivos y responsabilidad de la promotora. Incumplimiento contractual. La sentencia dictada en primera instancia analiza ambos informes y extrae de ellos las siguientes conclusiones fácticas: - que la fecha de caída o desprendimiento de los aplacados de la fachada la sitúa la Comunidad en el año 2009; - que en el procedimiento por vicios constructivos de ese año se alcanzó un acuerdo basado en el informe del Sr. Samuel, que apreció defectos en la fachada por rotura de la placa de piedra en el aplacado de la fachada de la planta baja, siendo la causa la junta estructural sin sellar; - que, alcanzado un acuerdo entre las partes en el pleito anterior, no consta acreditado que se ejecutara la reparación de la junta de dilatación de las fachadas; - que el perito de la actora propone en este procedimiento la sustitución de todas las placas por otras con mayor espesor para aplicar un sistema de anclaje oculto y un sistema de ventilación de la fachada, dando a entender que el problema de la junta de dilatación no está arreglado, mejorando el estado de la fachada conforme a la normativa obligatoria actual. Finalmente, no aprecia vicio constructivo porque los desprendimientos consecuencia del sistema de agarre del aplacado de la fachada surgieron en marzo de 2016 (los de 2009 tuvieron por causa la junta de estructural de dilatación), contando el aplacado con un sistema de anclajes metálicos y mortero monocapa con cemento cola, correctamente ejecutado, de modo que la causa de estos desprendimientos es la falta de mantenimiento de las fachadas por parte de la Comunidad o, en su caso, la falta de reparación de la junta estructural. Examinados los informes periciales aportados por ambas partes y los medios de prueba practicados en juicio, no comparte este Tribunal dichas conclusiones. A tales efectos, el arquitecto técnico D. Samuel expone en su informe, en cuanto a la descripción de las patologías, que las piedras del chapado se desprenden cogiéndolas simplemente con la mano, que ha fallado la adherencia entre el material de agarre y el soporte, no entre el material de agarre y la baldosa de piedra, y que las piezas no se han macizado correctamente en toda la superficie, por lo que puede afirmar, según su inspección visual, 'que todas las fachadas están ejecutadas de la misma forma'. En la referida inspección visual de las tres fachadas realizada con una plataforma elevadora el día 31 de marzo de 2016 comprobó que, además de las 4 baldosas que se desprendieron el 25 de marzo de 2016 y las 4 baldosas que sacaron los bomberos porque amenazaban caer, había otras 91 baldosas que debían retirarse inmediatamente, y de hecho se retiraron para evitar el peligro de caída a la calle(24 en la C/ Celia Lozano, 37 en la C/ María de Maeztu y 30 en la C/ Mari Cruz Álvarez). Y en el apartado sobre causas de las patologías, esto es, del fallo de la adherencia de la interfase mortero-soporte, describe como tales las siguientes: a- baja adherencia del mortero de agarre, pues se despega fácilmente con la mano, ya que el mortero de cemento empleado es muy pobre, tiene una escasa adherencia y no es el material apropiado para el uso al que se ha destinado. b- deficiente ejecución, pues el sonido a hueco indica que no se encuentran macizadas, sino cogidas con pegotes aislados de mortero de cemento y cemento-cola, siendo la técnica adecuada garantizar la ausencia de huecos entre el revestimiento y el soporte, para lo cual se debe realizar el chapado con un doble encolado: primero se extiende una capa adhesiva y posteriormente se presiona la pieza sobre el soporte hasta que desaparecen los surcos. La forma incorrecta de ejecución llevada a cabo hace que la pieza sólo quede unida al soporte por los puntos de unión y no por toda la superficie, lo que genera problemas de desprendimiento a medio y largo plazo. c- deficiente preparación del soporte o superficie a adherir: en las fachadas existen dos tipos de soporte: ladrillo cerámico y hormigón. Y mientras que el ladrillo tiene rugosidades para facilitar la adherencia mecánica, el hormigón no tiene adherencia mecánica, por lo que antes de chapar se tendrían que haber limpiado los restos de desencofrante y aplicar un puente de unión que mejorase la capacidad de adherencia mecánica, lo que no se hizo. Por ello, se debería haber realizado un enfoscado previo o maestreado con mortero más rugoso sobre el soporte, incrementando de esta forma la adherencia entre el mortero y el soporte. d- inadecuada técnica de colocación: debido al tamaño de la baldosa de piedra (40 x 60 x 2 cm), con un peso de unos 12 Kg. por baldosa y la altura de la fachada (superior a 4m), la técnica adecuada de colocación no es con mortero de cemento, sino con el sistema de anclaje mecánico, que ofrece mucha mejor seguridad, estabilidad y libertad de movimientos estructurales y de dilatación. En este caso, el uso de anclajes mecánicos es necesario al cumplirse las tres condiciones establecidas en la Norma Tecnológica de la Edificación NTE-RPC 'Revestimientos de Paramentos: Chapados' para el revestimiento de paramentos exteriores con baldosas de piedra: que la superficie de las piezas sea superior a 0'12 m2 (es 0'24 m2), que la longitud de uno de los lados de las piezas sea superior a 40 cm (es 60 cm) y que el espesor de las piezas sea superior a 1'5 cm. (es de 2 cm.). Sin embargo, en este caso existe un ángulo metálico que ejerce la función de dintel de los huecos de planta baja, para apoyo de los ladrillos, pero que no apoya el revestimiento de piedra, por lo que no tiene ningún efecto sobre el mismo. Y también se han utilizado unos anclajes metálicos, consistentes en unas pequeñas garras de acero galvanizado, que no ejercen ninguna función, pues son cortas y no llegan al soporte, sobresalen de la piedra 3,5 cm, y se quedan embebidas en el mortero de agarre, por lo que mejora la adherencia de la baldosa con el mortero de agarre, pero no hace ninguna función en la adherencia con el soporte. Por su lado, en el informe del perito designado por la promotora, D. Armando, se indica que en el propio informe del Sr. Samuel se deja constancia de que las placas que han sido retiradas disponían de grapas de seguridad o anclajes mecánicos de forma complementaria a los adhesivos, cuya función es mejorar la seguridad del revestimiento y, por tanto, reducir el riesgo de desprendimiento de estos aplacados. Y, entre las causas del desprendimiento de las 4 piezas que cayeron por sí mismas, refiere las siguientes: a- el transcurso del tiempo sin un adecuado mantenimiento por parte de la comunidad de propietarios. - el escaso agarre de algunas piezas por el lugar de colocación, al recaer sobre los frentes de forjado. - no haberse ocupado el local de planta baja y no haberse colocado el dintel definitivo en los huecos de fachada dejados al efecto en todas las fachadas. - la falta de mantenimiento de la Comunidad desde que se les entregó el edificio, como es su deber, de dichos elementos de fachada, como se recoge en el Manual de Uso y Mantenimiento del Edificio, documento incluido en el Libro del Edificio que en su día se entregaría a la Comunidad de Propietarios por parte del Promotor. Acerca de las piezas retiradas por la Comunidad explica que la mayoría se ubican en el frente de los forjados, zonas donde la superficie de agarre es más pulida que en el resto del paramento, y debido a ello es posible que el agarre no haya sido el adecuado y las piezas se hayan podido retirar con mayor facilidad. Asimismo, las piezas de la fila-dintel de los huecos de fachada de planta baja pueden tener un agarre menor por la falta de un elemento de apoyo de estas piezas al no haberse ocupado la planta baja y no haberse colocado los cerramientos definitivos en estos puntos, que hubiesen servido de apoyo a estas piezas. Muestra su disconformidad con la retirada de piezas por parte de la Comunidad, considerando que lo correcto habría sido afianzar la sujeción, pues al retirarlas pueden haber debilitado la sujeción de las piezas contiguas y el aplacado general, con mayor riesgo de caída para el resto del aplacado. Sobre el sistema de colocación utilizado considera que fue el adecuado, tratándose del denominado 'Sistema Tradicional', en el que las baldosas se fijan con mortero y quedan aseguradas con anclaje mecánico. Pues bien, el examen de ambos informes periciales deja pocas dudas a este Tribunal sobre la existencia del vicio constructivo que determina el incumplimiento contractual por no haber hecho entrega de unas viviendas en condiciones aptas para su habitabilidad, así como de la responsabilidad de la sociedad promotora. En primer lugar, el desprendimiento de varias piezas por sí solas (2 en el año 2009 y 4 en marzo de 2016) y la retirada de otras ante el riesgo de caída (91 por indicaciones del arquitecto técnico Sr. Samuel en marzo de 2016), evidencia en sí misma una incorrecta ejecución de la obra con vulneración de la 'lex artis' constructiva. En segundo lugar, las causas de las patologías han quedado claramente explicadas en el informe del Sr. Samuel: material inadecuado (baja adherencia del mortero de agarre empleado), deficiente ejecución (las piezas no están macizadas, sino cogidas con pegotes aislados de mortero de cemento y cemento-cola), deficiente preparación de la superficie a adherir (no se ha limpiado previamente el hormigón de los restos de material desencofrante ni aplicado material alguno que mejorase su adherencia) e inadecuada técnica de colocación (mortero de cemento en lugar de anclaje mecánico). Estas conclusiones no se han desvirtuado en el informe del Sr. Armando, pues, aunque hace referencia a la falta de mantenimiento de la Comunidad, también incluye entre las causas el escaso agarre de algunas piezas por su lugar de colocación y no haberse ocupado el local de planta baja ni colocado el dintel definitivo en los huecos de las fachadas dejados al efecto, admitiendo que 'es posible que el agarre no haya sido el adecuado' y que por ello 'las piezas se hayan podido retirar con mayor facilidad'. Esto es, además de reconocer que existe un defecto de agarre de algunas piezas, ni el mero transcurso del tiempo (los finales de obra se produjeron el 21 de julio de 2005 para los bloques 1 y 2 y el día 7 de febrero de 2006 para los bloques 3 y 4), ni la falta de mantenimiento por parte de los propietarios o la falta de ocupación del local de la planta baja, pueden considerarse causas justificativas del desprendimiento de las piezas de la fachada. Es cierto que en el informe del Sr. Samuel se aclara que en la época en la que se construyó el edificio no existía una normativa de obligado cumplimiento referente al chapado o aplacado de fachadas, siendo ambigua la legislación de entonces en lo que se refiere al tipo de material de agarre y a las soluciones constructivas que permiten la sujeción de las placas a la fábrica, por lo que utiliza en su informe las Normas Tecnológicas de la Edificación actualmente vigentes, como referencia, pero esta circunstancia no invalida las conclusiones alcanzadas. De un lado, porque de las cuatro causas de las patologías que se han descrito, sólo una de ellas (el empleo de una inadecuada técnica de colocación) tendría relación con la citada normativa (sistema de anclaje mecánico en lugar de mortero de cemento). Y de otro, porque el propio perito de la parte demandada, Sr. Armando, indica que en la obra se colocaron grapas de seguridad o anclajes mecánicos de forma complementaria al material adhesivo con la finalidad de mejorar la seguridad del revestimiento y reducir el riesgo de desprendimiento, esto es, se utilizó el 'Sistema Tradicional' consistente en la colocación de las piezas con mortero y aseguradas con anclaje mecánico. Igualmente expone que la caída y retirada de algunas piezas debilita la sujeción de las contiguas y aumenta el riesgo de caída para el resto del aplacado. En definitiva, se aceptan en esta resolución las patologías y causas de las mismas que se contemplan en el informe del Sr. Samuel, siendo constante la doctrina jurisprudencial conforme a la cual, ante la práctica de dos informes periciales contradictorios, el Juzgador puede valorar libremente a cuál de ellos otorga preferencia, aunque no de forma arbitraria, sino explicando los motivos que le han llevado a dicha convicción. Así, la STS de 28 de noviembre de 2011 expone: ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente... Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños'. Por todo ello, procede estimar la pretensión de la parte demandante, declarando la responsabilidad de sociedad demandada, sin que para ello sea preciso que se aporten a los autos los contratos de compraventa de las viviendas ni que se especifique el concreto incumplimiento de cláusulas contractuales determinadas, pues como admite la propia parte demandada en su contestación, cabe reconocer la existencia de incumplimiento contractual en el caso de que los daños supongan un incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa objeto de la venta en condiciones de servir a la finalidad para la que estuviese destinada, lo que sucede sin duda alguna en este supuesto, pues la caída de piezas del aplacado de las fachadas y el riesgo de desprendimiento a la vía pública de otras, en tanto no sea subsanada la deficiencia constructiva, no es compatible con un uso adecuado de las viviendas. Y es que, como ha declarado la jurisprudencia de modo constante, el promotor que vende presta una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines para los que el inmueble debe destinarse. En este sentido, la STS. de 6 de mayo de 2004 explica: ' Esta Sala ha dicho que la responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que al margen de la responsabilidad decenal que el art. 1591 CC sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde ( sentencia de 28 de enero de 1994 ). También, las sentencias de 7 de noviembre de 2005 y 16 de marzo de 2006 , que inciden en la misma doctrina'. Y la STS. de 15 de junio de 2016: 'Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - arts. 1101 y 1591.2 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas. (...) Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ), se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad 'ex lege' que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos. En consecuencia, la promotora dueña de la obra responde contractualmente de los defectos y también de aquellos elementos que no funcionan adecuadamente por el simple hecho de ostentar tal condición, sin perjuicio de su derecho de repetición respecto de los demás intervinientes en la misma. En todo caso, como dice la STS de 5 de junio de 2008 , (...) Y el incumplimiento de dicha obligación, contraviniendo de cualquier modo su tenor, implica la indemnización de los daños y perjuicios causados ( art. 1101 del Código Civil )'. En nada afecta a los razonamientos anteriores que las viviendas hayan podido 'ser objeto de segundas y hasta terceras compraventas', como indica la sentencia de instancia, ni por ello la promotora 'queda fuera del vínculo contractual que se pretende ejercitar en el procedimiento por incumplimiento del contrato de compraventa suscrito por la promotora del edificio', puesto que existe identidad de la relación jurídica entre comprador y vendedor, aunque eventualmente se haya producido una sucesión en la persona del comprador, resultando de aplicación la doctrina contenida en la STS nº 430/19, de 15 de julio que, en relación con el presupuesto de la identidad subjetiva para la apreciación de cosa juzgada entre un proceso anterior y otro posterior, declara: 'La mayor duda surge en lo relativo a la identidad subjetiva, por cuanto físicamente ambas partes demandantes son diferentes y no fueron partes en los dos procesos. No obstante, este requisito salvo las excepciones legales, se debe identificar con la calidad jurídica del interviniente en el primer proceso, pues lo relevante será la titularidad de la relación jurídica, no la identidad física sino la jurídica. A tal fin se habrán de tener en cuenta razones relativas a la naturaleza del objeto del proceso como a la naturaleza de los vínculos intersubjetivos entre quienes fueron parte en el juicio y los ajenos a él. 6.-Si así se obra se ha de convenir que existe identidad subjetiva jurídica, como sostiene la sentencia recurrida con fundamento en la coincidencia de las partes en el mismo contrato en su condición de compradoras y vendedoras'. Procede, pues, estimar la pretensión de condena al pago de la cantidad de 1.672 € por el coste de retirada de las placas que amenazaban riesgo de inminente caída y la colocación de red de seguridad, analizando en el siguiente fundamento jurídico las obras de reparación a cuya ejecución ha de venir obligada la sociedad demandada, sobre lo cual también existe discrepancia en los respectivos informes periciales. Sexto.-Obras de reparación.Restitución integral. El perito de la parte demandante, Sr. Samuel, propone para la adecuada reparación la ejecución de obras en toda la fachada para garantizar la estabilidad de la misma y mantener la estética actual, dado que el defecto es generalizado. Concretamente, que se desmonten en su totalidad las piedras existentes en las tres fachadas del edificio y se realice correctamente con un sistema adecuado a dicho revestimiento, como es un anclaje oculto, considerando que es la única forma de asegurar que no caerá ninguna piedra más a la vía pública. Para ello, se debe proceder a levantar todo el chapado de las fachadas en planta baja y, a continuación, proceder a la limpieza del paramente y la reposición del mismo mediante un sistema de agarre al soporte con anclajes ocultos, tal y como contempla la NTE-RPC (Normas Técnicas de la Edificación- Revestimiento de Paramentos: Chapados). La ejecución de este sistema impide la utilización de placas o baldosas de un espesor equivalente a las actualmente existentes (de 20 mm), ya que con este espesor solo se puede emplear el sistema de anclaje con varilla, sistema que sólo debe emplearse en paramentos interiores con altura inferior a 4 m., y en este caso se trata de un paramento exterior (fachada) de altura superior a 4 m (6,00 m), de modo que el sistema a emplear es el de anclaje oculto (RPC-8), el cual requiere un espesor mínimo de 30 mm, lo que hace imprescindible emplear nuevas baldosas de piedra de 60 x 40 cm, igual a las existentes, pero de 3 cm de espesor. Asegura que este sistema de anclaje es el que mayores garantías ofrece a la vez que mantiene la estética de las fachadas, siendo el que se emplea en todas las fachadas con bastante altura. Por todo ello, la solución al problema consiste en rehacer la fachada con piedras nuevas similares a las existentes, utilizando además los medios auxiliares necesarios, como el empleo de una plataforma elevadora o andamiaje homologado. El presupuesto total de reparación asciende, según este perito, a 75.634'73 € (Presupuesto de ejecución material: 52.395,00 €; G. G. + B.I.: 19%: 9.955,05 €; Subtotal de presupuesto de contrata: 62.350,05 €; I.V.A. 10%: 6.235,00 €; Presupuesto de ejecución por contrata: 68.585'05 €; Proyecto y Dirección Técnica 8% PEM: 4.191'60 €; IVA Honorarios: 21%/4-191'60: 880'24 €; Licencia de obras: 3'25% PEM: 1.702'84 €; Tasa por ocupación de la vía pública: 275 €). Por su lado, el perito de la parte demandada, Sr. Armando, vista la normativa vigente en el momento de la construcción del edificio en relación con la colocación de aplacado en fachada y dado que, según su criterio, se utilizó un sistema adecuado (denominado 'tradicional'), estima que no es necesario realizar una actuación en todo el aplacado de fachada. No obstante, como la caída de piezas supone un riesgo para los viandantes recomienda, por seguridad, afianzar la sujeción de las mismas mediante el sistema propuesto, teniendo en cuenta para el cálculo de su coste soluciones y criterios que mantienen la edificación de conformidad con su estado original y siempre con calidades exigidas por las Normativas de obligado cumplimiento que existan sobre la materia. Por todo ello, plantea las siguientes actuaciones encaminadas a otorgar mayor estabilidad al aplacado de fachada en planta baja con la reposición de las piezas que faltan: - Colocación de las placas retiradas por la Comunidad por medio de la utilización de un adhesivo cementoso(mortero cola). - Colocación de angular metálico de apoyo de las piezas de aplacado colocadas sobre los huecos de fachada de la planta baja, dintel, soldado (elemento metálico) o anclado a los pilares. Además, para asegurar las piezas se proponen dos soluciones encaminadas ambas a otorgar mayor estabilidad al aplacado de fachada. Esta actuación se plantea como medida de seguridad, no por necesidad: - Colocación de grapas en las juntas horizontales entre las placas de filas consecutivas. - Colocación de anclajes metálicos (tornillos) en filas alternas a partir de los 4,00 m. de altura. El presupuesto estimado de la actuación ascendería a 9.726'90 € (colocación de 91 placas: 882'70 €; colocación de ángulo metálico soldado a perfil metálico: 3.165'52 €; colocación de grapas o anclajes metálicos en las juntas horizontales: 2.506.4 €. Coste de las actuaciones necesarias: Presupuesto de Ejecución Material: 6.554'62 €; Gastos generales y beneficio industrial 19% PERM: 1.245'38 €. Total: 7.800 + 10% IVA: 780 €; Total presupuesto de contrata: 8.580 €; Licencia de obras 3% PEM: 196'64; Tasas 0'25% con un mínimo de 157'16: 157'16; Proyecto y dirección facultativa 10% PEM: 655'46; 21% IVA: 137'65. Total: 793,10 €). Pues bien, de las soluciones de reparación propuestas por cada una de las partes con apoyo en los respectivos informes periciales aportados, este Tribunal considera que únicamente las obras de subsanación contenidos en el informe del Sr. Samuel garantizan debidamente la plena satisfacción del interés de la Comunidad demandante, al ser parcial e insuficiente la solución planteada por el Sr. Armando, ya que queda limitada a la parte de la fachada en la que se han manifestado las deficiencias, sin tener en cuenta la posible afectación al resto del aplacado. Es cierto que este sistema supone la colocación de unas baldosas de mayor grosor que las empleadas originalmente (30 cm. en lugar de 20 cm.), pero no por ello se incurre en enriquecimiento injusto. De un lado, porque para ello es necesario que el enriquecimiento carezca de causa, lo que no sucede cuando es consecuencia de un previo incumplimiento contractual. Y de otro lado, porque la solución constructiva propuesta por este perito implica necesariamente el empleo de este material, sin que la parte demandada haya ofrecido una solución alternativa que pudiera ser aceptada judicialmente con las debidas garantías de seguridad y habitabilidad del inmueble. En definitiva, como recuerda la SAP. Barcelona (sección 1ª) de 3 de noviembre de 2015:'Es evidente que, en la mayoría de las ocasiones, la reparación o No se puede reparar mal, entre otras cosas, porque esa defectuosa reparación podría incluso ser más costosa. En estos casos deberá indemnizarse en el coste de la reparación, en aras de garantizar el principio de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 87/2004, 10-05-2004 , STC 16/2006, 19-01-2006 , STC 65/2006, 27-02-2006 , y STS 1ª de 14 noviembre 2012 ). Sólo en el caso de que la reparación pretendida por el perjudicado resultase desproporcionada o supusiese un enriquecimiento injusto, resultaría improcedente aquélla, lo que no ocurre en el caso de autos, en que se ha llevado a cabo la reparación'. A tales efectos, este Tribunal no puede optar por un sistema de reparación consistente en el atornillado de todas las placas de la fachada con instalación de angular metálico de apoyo de las piezas del aplacado colocadas en los huecos de las fachadas de la planta baja, esto es, el que inicialmente se aprobó en la junta de propietarios de 28 de noviembre de 2016, ya que el mismo no ha sido solicitado en este procedimiento por ninguna de las partes, ni siquiera fue admitido como solución aceptable por el perito Sr. Samuel en dicha junta de propietarios, limitándose a aconsejar a los comuneros que, en el caso de que la Comunidad quisiera aceptar la propuesta de la promotora, al menos debería exigir 'que el arreglo que propone sea completo, esto es: que todas las placas de la fachada (sin excepción) sean atornilladas, desde abajo a ras del suelo hasta arriba donde termina el aplacado ... Igualmente, deberán instalar el angular metálico de apoyo de las piezas del aplacado colocadas sobre los huecos de fachadas de la planta baja'. Sin embargo, esta petición alternativa no está comprendida en el suplico de la demanda, en el que se solicita que la promotora realice las obras tal y como se encuentran especificadas en el informe pericial de D. Samuel y, alternativamente, si en el plazo de treinta a días tras el dictado de la sentencia no se hubiera efectuado la ejecución de las obras especificadas, que se condene a la demandada a pagar la cantidad de 75.664'73 €, coste de las obras de reparación, actualizada anualmente en el IPC hasta la sentencia, más intereses legales. Tampoco tendría cabida dicha condena en base al principio de que 'quien pide lo más, pide lo menos', ya que no se trataría de menos, sino de otras de reparación diferentes de las solicitadas, por lo que se incurriría en incongruencia 'extra petita'. Así, la sentencia de esta Sala nº 422/2021, de 4 de octubre, declara: 'Tal como expuso el perito de la actora, ..., lo que se pretende es que la actora pueda recuperar una instalación óptima para la actividad que realizaba anteriormente, que no era solo almacenaje. Para ello, dado el daño producido, no pudiendo considerarse viables las opciones de conservar parte del hormigón o cimentación, dado que se estarían empleando materiales de diferentes épocas, obligando realizar múltiples catas para evitar dejar alguna zona dañada sin reparar, así como que tampoco parece flexible unir nuevos cimientos a los existentes, a la vista del gran daño producido, lo más lógico es reconstruir nuevamente la instalación, ya que, un sistema de reformas o reconstrucciones parciales sería un simple parcheado que no permitiría un uso adecuado de la nave industrial. Es necesario reconstruir la primera nave, y, dicha reconstrucción, al tener que emplear nuevos materiales y adaptarse a normativa, lógicamente, provoca una mejora, pero sin que se puede considerar la misma enriquecimiento injusto, dado que lo que se pretende es que la mercantil xxx reciba una nave que le permita realizar la actividad anterior al incendio. Como se ha expuesto, no puede aceptarse la tesis del perito de la demandada tendente a emplear los mismos materiales de hace 40 años, o de que solo valora lo que sería la nave idéntica a la anterior. La reparación del daño supone la entrega de una nave funcional, y si la nave que se reconstruye es igual que la de hace 40 años, muy probablemente no consiga siquiera las licencias necesarias para realizar actividad en la misma. No pueden tampoco acogerse soluciones parciales como solo tocar parte del solado, cuando hay que actuar sobre toda la cimentación, o ese intento de aprovechar al máximo los restos de las naves'. Y, en un supuesto de gran similitud con el presente, expusimos en la sentencia de esta Sala nº 377/20, de 11 de septiembre: 'Solución reparadora de los daños causados. Expone al respecto la sentencia de instancia que las soluciones aportadas por la perito de la actora parecen adecuadas y semejantes (...) Y en cuanto a la fachada, indica que la perito de la parte actora propone la íntegra reposición con medidas adicionales de seguridad, al afectar en su opinión el problema a toda la fachada (...) A la vista de tales informes concluye que la única solución que permite tener la seguridad de que no va a seguir produciéndose la caída de nuevas placas a la vía pública es la sustitución integral propuesta por xxx, pues las otras soluciones únicamente actúan sobre las placas desprendidas, lo que mantiene el riesgo de que las mismas causas que han provocado el desprendimiento de éstas (tensión entre placas o falta de adhesivo) provoquen la caída de otras más adelante. (...) Tanto D. xxx como D. xxx consideran excesiva y desproporcionada esta solución reparatoria, siendo suficiente, según su criterio, la reparación realizada por la propia parte actora consistente en el atornillamiento de las placas ..., siendo el coste de esta reparación de 16.358 €. (...) Pues bien, acepta la Sala las conclusiones contenidas en la sentencia de instancia (...) Y respecto del aplacado de la fachada, cuyo coste de reparación asciende a 70.647'59 € en el informe de la Sra. xxx, ni se estima definitiva la reparación realizada con carácter provisional por la demandante, ni bastaría con la sustitución de las placas desprendidas hasta el momento, pues la causa del desprendimiento afecta a las restantes y no existen en autos elementos suficientes que transmitan al Juzgador la certeza necesaria de que la solución del atornillamiento va a evitar nuevas caídas en el futuro, con el peligro consiguiente, habiendo explicando la Sra. xxx los motivos por los que, en su opinión, esta solución provisional no ofrece plena seguridad. Y es que, en efecto, si el material adhesivo empleado se ha manifestado insuficiente en algunas piezas y en distintas zonas del edificio, también puede serlo en otras placas, de modo que éstas quedarían sujetas únicamente con los tornillos colocados, lo que a su vez podría provocar con el paso del tiempo la fractura del gres porcelánico y su desprendimiento'. Por todo ello, procede estimar la segunda pretensión de la parte demandante, desechando las objeciones opuestas por la parte demandada en su contestación a la demanda. En primer lugar, no se trata de reparaciones meramente estéticas, aun cuando en la solución constructiva propuesta también se haya valorado que las obras de reparación mantengan la estética actual de las fachadas, lo cual se considera razonable. En segundo lugar, porque ha quedado acreditado que existe responsabilidad de la promotora y que el sistema de colocación de las piezas se ha manifestado inadecuado. En tercer lugar, porque el plazo de ejecución de la obra fijado por la parte actora debe considerarse como plazo máximo, pudiendo finalizarse antes siempre que se realicen las obras de manera correcta. En cuarto lugar, porque la sustitución de todas las placas de la fachada se ha estimado necesaria para la adecuada seguridad y habitabilidad del edificio. En quinto lugar, en caso de que las obras de reparación sean ejecutadas por la demandada, podrá utilizar los medios auxiliares que estime oportunos. Y en sexto lugar, porque no se ha considerado que la falta de mantenimiento por la Comunidad o el transcurso del tiempo tengan incidencia relevante en el resultado producido. Consecuentemente, procede la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de primera instancia y la íntegra estimación de la demanda interpuesta, incluidas las peticiones de actualización conforme a IPC de la cantidad solicitada para el caso de que la demandada no ejecute las obras de reparación en el plazo concedido al efecto, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, de conformidad con los arts. 1100 y 1108 CC, interés que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución ( art. 576.1 LEC). Séptimo.-Costas procesales de ambas instancias. De conformidad con los arts. 394 y 398 LEC, procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandada al haber sido estimada íntegramente la demanda, y no procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español; Estimandoel recurso de apelación interpuestos por 'CP. Residencial DIRECCION000', representada por el Procurador D. Manuel Lara Medina, debemosrevocar y revocamosla sentencia de 1 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en los autos de juicio ordinario nº 1031/2017, acordando en su lugar la estimación íntegra de la demanda interpuesta contra 'Alzabares Inversiones, S.L.', representada por el Procurador D. Francisco Javier García Mora, condenándola por incumplimiento contractual como responsable de los daños y caídas de piedras de la fachada de edifico a que: a-- Abone a la Comunidad la cantidad de mil seiscientos setenta y dos euros (1.672 €) por el coste de retirada de las placas que amenazaban riesgo inminente de caída y la colocación de red de seguridad; b-- Realice las obras de reparación tal y como se encuentran especificadas en el informe pericial de D. Samuel. c- Alternativamente, si en el plazo que se le señale por el Letrado de la Administración de Justicia no hubiere efectuado la ejecución de las obras especificadas, se condena a la demandada a pagar a la Comunidad demandante la cantidad de setenta y cinco mil seiscientos treinta y cuatro euros con setenta y tres céntimos (75.634'73 €), coste de las obras de reparación, actualizada anualmente con arreglo al IPC hasta la presente sentencia, más intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde esta resolución, con imposición a la parte demandada de las costas procesales de primera instancia, sin imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir. Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite. Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.Fallo