Sentencia CIVIL Nº 337/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 898/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00337/2022

Modelo: N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

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Teléfono:986805127/28/29/30 Fax:986805123

Correo electrónico:Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: EM

N.I.G.36005 41 1 2020 0000286

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000898 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CALDAS DE REIS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000132 /2020

Recurrente: EXPLOTACIONES PECUARIAS DEL SALNES SL

Procurador: ENCARNACION FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado: MANUEL PEREZ-BATALLON ORDOÑEZ

Recurrido: Aida, Amparo , Leandro , Angelina

Procurador: MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ , MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ , MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ

Abogado: VICTOR MANUEL RODRIGUEZ GALLEGO, VICTOR MANUEL RODRIGUEZ GALLEGO , VICTOR MANUEL RODRIGUEZ GALLEGO , VICTOR MANUEL RODRIGUEZ GALLEGO

S E N T E N C I A Nº : 337/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. JAIME ESAIN MANRESA.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

En PONTEVEDRA, a nueve de junio de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000132/2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CALDAS DE REIS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000898/2021, en los que aparece como parte apelante, EXPLOTACIONES PECUARIAS DEL SALNES SL, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ENCARNACION FERNANDEZ SANCHEZ, asistida por el Abogado D. MANUEL PEREZ-BATALLON ORDOÑEZ, y como parte apelada, Dª. Aida, Dª. Amparo, D. Leandro, y Dª. Angelina, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, asistidos por el Abogado D. VICTOR MANUEL RODRIGUEZ GALLEGO, sobre modificación de servidumbre, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Caldas de Reis, se dictó sentencia de fecha 2 de septiembre de 2021, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alvarez Sánchez en nombre y representación de D. Leandro, Dª Amparo, Dª Angelina y Dª Aida (actuando ésta en beneficio e interés de la Comunidad Hereditaria de su fallecida madre Dª Frida):

-DECLAROque los propietarios de las parcelas catastrales NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 del polígono NUM008 del Concello de Portas, resultan cotitulares en régimen de propiedad germánica, sin asignación de cuotas, de la serventía descrita en el hecho segundo de la demanda, parcelas para cuya explotación y uso sus titulares/poseedores tienen derecho a acceder y servirse para el paso de forma permanente, tanto a pie como con vehículos de tracción mecánica y/o carros, a través de la meritada serventía.

-CONDENOa la demandada a ELIMINAR y RETIRARdel lugar, a su costa, los pastores móviles que vuelan la serventía y se atraviesan a lo ancho de la misma para ser usado a modo de cierre practicable, hasta en 8 puntos de ubicación diferentes, a lo largo del recorrido de aquélla, pastores móviles y puntos de ubicación que se destacan con una línea de color rojo en la fotografía reproducida en la página 13 de la demanda, condenándola, asimismo y en general, a que retire cualquier otro elemento igual o similar que se haya podido instalar a lo largo del recorrido de la serventía y que se interponga en su trayectoria, condenándola también a que, en lo sucesivo, se abstengade colocar e instalar pastores móviles o elemento alguno que ocupe el espacio físico de la serventía, o que puedan ser usados como elementos bien fijos o practicables de cierre o que de alguna forma obstaculicen o se interpongan en la trayectoria de la serventía, debiendo dejarse el tránsito completamente libre y expedito a lo largo y ancho de todo su recorrido.

-CONDENOa la demandada a RETIRAR,a su costa, los postes de hormigón y el tramo de pastor fijo que se sitúan en el límite entre la serventía y el viento sur de las fincas NUM002 y NUM001 y que se encuentran ocupando superficie de la serventía de litis, postes de hormigón y tramo de pastor fijo que se observan en las fotografías de las páginas 17 -parte inferior- , 18 del informe pericial del ingeniero técnico agrícola D. Eladio adjuntado como documento 12 de la demanda, de modo que se deje completamente libre y expedido tanto el recorrido de la serventía como el acceso desde la misma hacia dichas parcelas, absteniéndose,en lo sucesivo, de instalar o colocar cualquier elemento fijo o móvil que pueda interrumpir u obstaculizar el acceso/salida desde /hacia la serventía a/ desde dichas parcelas.

-CONDENOa la demandada a RETIRARa su costa el pastor móvil eléctrico en el límite entre la serventía y la parcela NUM000 del polígono NUM008 propiedad de la demandante Dª Angelina, absteniéndose,en lo sucesivo, de instalar o colocar cualquier elemento fijo o móvil que pueda interrumpir u obstaculizar el acceso/salida desde/hacia la serventía a /desde dicha parcela.

-CONDENOa la demandada a REINTEGRARa los cotitulares de la serventía de litis, la posesión de la superficie de la misma ocupada por la demandada y que se corresponde con los tramos de líneas discontinuas de color verde que aparecen representadas en la fotografía aérea de la página 13 de la demanda.

-CONDENOa la demandada a DELIMITARlas parcelas NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021,

NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, en su colindancia con la serventía de litis y/o en su caso a establecer las medidas técnicas precisas y efectivas para contener y/o mantener confinado al ganado que forma parte de la explotación de la demandada dentro de la superficie de dichas parcelas, evitando con dicha delimitación y/o medidas técnicas que el ganado en cuestión pueda acceder libremente y sin control al recorrido o superficie de la serventía, la cual en todo momento se mantendrá libre y expedita de la presencia de animales de la citada explotación en todo su recorrido, salvo cuando se tenga que efectuar de forma puntual y controlada el trasvase de ganado desde las fincas situadas al Sur hacia las situadas al Norte en el modo que se indica en el pronunciamiento siguiente.

-CONDENOa la demandada a que cuando pretenda pasar el ganado desde las fincas que posee situadas al Sur de la serventía hacia sus fincas situadas al Norte de la misma, ello se realice bajo la estricta vigilancia, supervisión y el controlpresencial de personal cualificado que maneje y dirija el ganado de forma que la interrupción del recorrido de la serventía resulte momentánea, puntual y lo más breve posible, debiendo para ello adoptar todas las medidas técnicas que resulten necesarias para que no se produzcan daños en la serventía y/o invasiones de las parcelas de las que resultan propietarios y/o poseen los demandantes, por parte del ganado que forma parte de la explotación pecuaria de la demandada.

-CONDENOa la demandada a EFECTUARa su costa, la reparación del recorrido de la serventía en aquellos tramos que como consecuencia de la ocupación y posesión efectuada para la explotación pecuaria (tramos que figuran señalados con líneas discontinuas de color verde que se observan en la fotografía incorporada en la página 13 de la demanda), debiendo para ello la demandada ejecutar las obras que se indican por el perito Sr. Felipe en el párrafo cuarto del apartado 6 de su informe (página 19).

-CONDENOa la demandada a que se ABSTENGAen lo sucesivo de realizar acto alguno de modificación y/o alteración de la serventía sin el consentimiento unánime de todos los titulares de la misma, así como también acto alguno que constituya o pueda constituir impedimento, perturbación o menoscabo, en relación con el uso de la misma, condenándola a mantener en todo momento la superficie de la serventía de litis completamente libre y expedita de todo tipo de obstáculos, con la advertencia expresa de incurrir en un delito de desobediencia.

Las costas se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la demandada (Explotaciones Pecuarias del Salnés SL), a medio de una profusa argumentación en la que reitera la excepción de 'Litisconsorcio Pasivo Necesario' y esgrime una razón de nulidad de actuaciones en base a la que afirma indebida limitación de prueba en la instancia, donde se le denegó la práctica de la Pericial, Testifical y Documental (reproducción del DVD de la Vista del J. Verbal Nº 183/15) propuestas, en razón de lo que considera una inadecuada e inviable admisión de la 'cosa juzgada material positiva' porque con ello dice que se le habría impedido entrar a discutir sobre la existencia o no de Serventía a favor de las fincas de los actores integrantes del ' DIRECCION000 o DIRECCION001', causándole indefensión, pidiendo por ello la nulidad de las actuaciones, con retroacción de los autos al momento de la Audiencia Previa, al objeto de la subsanación del litisconsorcio pasivo necesario y de la admisión de la prueba denegada o, subsidiariamente, que se acuerde la desestimación total o parcial de la demanda absolviendo a la demandada ya de todo ya de retirar los postes que no se encuentren en el camino de litis y de la obligación de realizar el arreglo del mismo. A tales planteamientos se opuso la contraparte actora al evacuar el traslado dado a la misma en su momento en la instancia.

SEGUNDO.-La revisión de las cuestiones que plantea la apelación que nos ocupa nos lleva a lo siguiente. En primer término y al margen de lo que luego se dirá sobre la Excepción de Litisconsorcio Pasivo Necesario y sobre la 'Cosa Juzgada' en su aspecto material positivo, principales argumentos impugnatorios, hemos de destacar que en ningún caso cabe considerar que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24 CE) de la demandada por la denegación de prueba que se denuncia en el recurso.

Prescindiendo de los argumentos de fondo, es obvio que lo que vincula a las partes es la normativa procesal, de orden público e indisponible para las mismas, como también para el Juzgador de la instancia, en la que se regula tanto el ámbito de la Prueba ( Arts. 281 y ss. y 460 LEC/00) como el de la Nulidad de actuaciones por infracción de garantías procesales con causación de indefensión ( Art. 459 LEC/00) a efectos de la Nulidad que interesa.

TERCERO.-En lo que a estos aspectos se refiere resulta que, por un lado, siendo necesario el recurrir en Reposición la denegación de la prueba propuesta y luego formular 'protesta' caso de desestimarse aquél, 'al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia', como expresamente refiere el Art. 285.2 LEC/00 y se viene a contemplar en el Art. 460.2.1º, también de la LEC/00, resulta obvio que habiendo solo formulado 'Protesta' el letrado de la demandada frente a tal denegación, no cumplimentó las exigencias procesales ineludibles cara a la posibilidad de reiterar la práctica de dicha prueba en la alzada (A. 460.2.1º), no solventando ni supliendo dicho necesario actuar e 'iter' procesal el hecho de que su protesta fuera reiterada, en relación a cada prueba, y acompañada de una somera argumentación sobre su necesidad, porque ese actuar no es el pertinente, obligado y necesario recurso de reposición, baste con recordar que de ese modo no oye a la parte contraria, ni se da oportunidad al Juzgador de resolver con la exigible contradicción.

Es más no se explica y choca tal carencia con el hecho de haber formulado antes dicha parte un 'inexistente' Recurso de Reposición contra la decisión de la Juzgadora sobre la Excepción de Litisconsorcio Pasivo Necesario. Tal es así porque es obvio que frente a dicho pronunciamiento no cabe recurso, como se deriva de lo prevenido en los Arts. 416; 417; 420 de la LEC/00, los cuáles contemplan la continuidad del trámite, caso de denegación de dicha excepción, como aquí ocurre, sin establecer la posibilidad de recurrir dicho pronunciamiento en reposición.

La regulación de la Audiencia Previa nos lleva, no a lo prevenido con carácter general en el Art. 451 de la LEC/00 sino a la norma especial que rige estos Incidentes de Previo y Especial Pronunciamiento, Arts. 397 a 393 LEC/00, donde se recogen dos situaciones frente a lo que se resuelva, de tal modo que '...si decidiera su continuación, no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte perjudicada pueda impugnar la resolución al apelar la sentencia que se dicte', impugnación ésta que se viene efectivamente a replantear en la alzada.

CUARTO.-No solo lo anterior, resulta también que cualquier razón de nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales, como bien refiere el Art. 459 LEC/00, impone no solamente el identificar las normas procesales infringidas, lo que se obvia mayormente en la apelación, a su vez, justificar la 'indefensión' y, por último e ineludiblemente, '... el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente de infracción, si hubiese tenido oportunidad para ello'.

En este caso resulta que si bien en la 'protesta argumentada' se 'denunció' la decisión de inadmisión, en orden a las cuestiones de fondo referidas (litisconsorcio pasivo necesario y cosa juzgada), lo que no sucede de ningún modo es que se le haya causado 'indefensión' a la parte.

Nos explicamos, no es solo, como antes referimos, que no se hubiese recurrido en reposición la inadmisión de la prueba cara a su reiteración en la alzada ( Arts. 285.2 y 460.2 1º LEC/00), es que, sorprendentemente o buscadamente (a los efectos de conseguir la retroacción y dilación del procedimiento, como vía procesal de defensa), la representación de la SL demandada no pide en ningún momento en la alzada la admisión y práctica de la prueba que afirma indebidamente denegada por la Sala y cara a la apelación que formula, con lo que, tanto por ello como por no seguir el iter impugnatorio previo a tal fin ( Arts. 285.2 y 460.2.1º LEC/00) resulta palmario que la pretendida 'indefensión' que esgrime, en la que resulta innecesario entrar, no la causaría la decisión de la Juzgadora sobre la prueba sino la propia dinámica y posicionamiento procesal tomado por la parte. En este sentido STS 12-III-14.

QUINTO.-Entrando ahora en el argumento conjunto, de darse litisconsorcio pasivo necesario y de inexistencia de la cosa juzgada, lo que intenta artificiosamente sostener la recurrente es que no procede aquí entrar a resolver sobre la existencia de una Serventía a favor de las Fincas del ' DIRECCION000 o DIRECCION001' porque, tal pronunciamiento alcanza a tres propietarios que no fueron parte en aquél procedimiento (D. Mariano, titular de la Parcela Nº NUM026, Polígono NUM008; Doña Ariadna, titular de Nº NUM021, P. NUM008 y D. Remigio, coheredero de su hermano allanado en el anterior J.V. Nº 183/15 en relación a la Parcela Nº NUM027, también NUM011, P. NUM008 y a otros tres que habiendo sido parte Demandada en aquél (Nº 183/15), se allanaron a la demanda (D. Jose Carlos, titular de la finca Nº NUM015, P. NUM008. D. Carlos Alberto, titular de la finca Nº NUM012, P. NUM008 y D. Jesús Luis, fallecido titular de la Nº NUM011 ó NUM027).

SEXTO.-Carece de consistencia el argumento en el aspecto litisconsorcial toda vez que, al margen de la introducción de nuevos pretendidos litisconsortes en la alzada, los dos primeros antes relacionados, lo que ya apunta a la endeblez del argumento, la razón dada en la instancia de que aquéllos eran titulares de las parcelas que se relacionan siendo la demandada solo 'precarista', por mor de un acuerdo de cesión, lo que entiende impediría resolver sobre la Serventía resulta inatendible, ya que, en ningún caso, estarían legitimados pasivamente pues se les reconoce como integrantes del ' DIRECCION000 o DIRECCION001' y lo mismo sucede en el caso del resto (Parcelas NUM015, NUM012, NUM011 ó NUM027), cuyos titulares fueron demandados en el J. Verbal Nº 183/15, como integrantes del DIRECCION000, negándoles derechos de Servidumbre de paso y la existencia de Serventía en favor de dicho Agro. Por tanto, ejercitadas acciones en favor de la comunidad que supone la Serventía a favor del DIRECCION000 o DIRECCION001, lo decidido lo podrán aprovechar o no en lo que les favorezca al actuar los demandantes en beneficio de dicha Comunidad.

SÉPTIMO.-En lo relativo a la 'Cosa Juzgada Material Positiva' que regula el Art. 222.1 y 4 de la LEC/00, la afirmación de desvinculación de los propietarios de las Parcelas Nº NUM015, NUM012 y NUM011 ó NUM027, allanados en el J. Verbal Nº 183/15, resulta que difícilmente pueden desvincularse o desasirse del resultado habido en aquél procedimiento aun mediando y en razón de su allanamiento allí, porque la Sentencia dictada no lo contempló, no teniendo ningún efecto en los pronunciamientos que nos interesan de la misma en correcta resolución dada al amparo de lo prevenido en el Art. 21.1 LEC/00 que rechaza la admisibilidad de dicho posicionamiento en perjuicio de terceros, resultando por tanto la desestimación de las acciones negatorias decidida un pronunciamiento frente a todos los codemandados sin distinción alguno aun diferenciando sus posiciones procesales, unos opuestos y otros allanados.

OCTAVO.-Aunque se intenta objetar y se cuestiona aquí la posibilidad de contemplar y decidir sobre la 'cosa juzgada', en base a que el anterior procedimiento era de única instancia por su cuantía (inferior a 3000 €, Art. 455.1 LEC/00), resulta obvio que no es un argumento válido ya que lo que dispone el Art. 222 en relación a la 'cosa juzgada' se refiere a ' sentencias firmes', como lo es la dictada en el J.V. Nº 183/15, al margen del proceso en el que se dieren y de la razón por la que alcanzaron tal firmeza.

De igual modo es irrelevante el hecho de que los propietarios antes relacionados D. Mariano (Parcela Nº NUM026), Doña Ariadna (Finca Nº NUM021), y D. Remigio (como coherederos de la Finca Nº NUM011 ó NUM027), hubieran intentado infructuosamente personarse en aquél trámite, porque se les denegó tal posibilidad, necesaria e ineludiblemente, al resultar un procedimiento terminado con resolución firme sin atisbo alguno de indefensión ni de nulidad de actuaciones, como conforme a derecho y correctamente recogen los Autos de fechas 6-Marzo y 5 de Junio de 2017, dados en aquel trámite y acompañándose con la contestación.

Resulta además que dos de las parcelas relacionadas pertenecen al ' DIRECCION000' como se sigue de lo documentado en autos y que la Parcela Nº NUM021, que se ubicaría del lado del ' DIRECCION002', no se justifica en autos que sea ajena a la demandada, ni se aportan títulos o prueba a tal fin, como tampoco se llegó a aducir nada al respecto en su momento al contestar (Excepción Procesal II) y sin que los D. 14, A a M, acompañados, traídos del anterior trámite relativos a Parcelas del Polígono NUM008 del Catastro Nº NUM028, NUM011, NUM007, NUM028, NUM014, NUM013, NUM016, NUM018- NUM029, NUM030, NUM031- NUM019 y NUM032- NUM021 suplan esta carencia. De hecho, lo que recoge el Suplico de Demanda de Conciliación, D. 17 del J. verbal Nº 183/15 en su Apartado 1º, es que se niega todo, tanto un Derecho de Servidumbre de Paso como la existencia de una Serventía, en relación con las Parcelas que se explicitan como de su propiedad, relacionado allí la Nº NUM021 del Polígono NUM033 del Catastro.

Por último, hemos de destacar que Los titulares de la Parcela NUM000 Polígono NUM008, situada al final o extremo del paso, se alinean aquí con los demandantes, coincidiendo con sus planteamientos y sosteniendo respecto de ellos un derecho propio respecto de los pedimentos relativos a la modificación y perturbación del camino litigioso.

NOVENO.-Procede ahora entrar a revisar lo decidido en orden a la aplicación de la 'cosa juzgada material positiva'. Al respeto hemos de destacar que en la Sentencia de 13 de Julio de 2016 (D.15 de la Demanda), dada en el J. Verbal Nº 183/15, se ejercitaron las Acciones Negatoria de Servidumbre de Paso y de Inexistencia de Serventía a favor de los demandados respecto del Camino que discurre por la cabecera de las fincas propias de la SL Actora: Nº NUM034; NUM035 (también Nº NUM016 Y NUM017); NUM018; NUM019; NUM020; NUM022; NUM023 Y NUM036 del Polígono NUM008 del Catastro de Rústica del Ayuntamiento de Portas, lugar de A Costa-Romai, que antes en la Conciliación habida ,D. nº 17 del J. Verbal 183/15, también afirmó la Propiedad de la Parcela Nº NUM021, sin objetar aquí ni acreditar otra cosa hasta la alzada y que la Sentencia dictada desestimó esas acciones en base a considerar (Fundamento Derecho 3º pfo. Último) que concurría una presunción favorable a la Serventía ( Art. 78, 3º LDCG 2/06) que no resultó desvirtuada.

Hemos de concluir que resulta correcta la aplicación de la 'cosa juzgada material positiva', del Art. 222.4 LEC/00, porque como contempla la STS de 5-VII-2015, remitiéndose a la STS 7-VII-2014, la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el Tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente o conexa con otra ya resuelta debe atenderse al contenido de la Sentencia allí pronunciada. Esto es, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido, bastando con la identidad subjetiva de ambos procesos al margen de las posiciones que ocupan en uno y otro. En este caso la actora resulta, acreditadamente como antes relacionamos, la titular de las fincas por cuyas 'cabeceras' pasa el camino de litis, como evidencian los planos catastrales unidos y analizados en las periciales.

DÉCIMO.-Podemos así establecer una clara identidad de objetos y concluir su vinculación porque las acciones negatorias, de servidumbre de paso y de existencia o no de serventía, vienen a suponer, en ambos casos, un análisis de la titularidad, privativa propia o comunal, en relación a las fincas y camino discutido, en cuanto llega a considerar una Serventía propia del DIRECCION000, donde aquéllas se integran, distinta del DIRECCION002, donde se localizan las de la aquí demandada y allí demandante, por lo que antes explicamos, dando lugar a un pronunciamiento aun no declarativo, valoración y análisis de las relaciones jurídicas sobre derechos reales discutidos igual allí, en el J. Verbal Nº 183/15, que el que se pretende aquí.

Por otro lado el hecho de que los objetos de una y otra acción puedan diferir o no ser exactamente coincidentes en nada impide a la cosa juzgada material positiva como dice la STS de 25 de Mayo de 2010, la que también refiere que no solo vincula el fallo sino también los Razonamientos (STS 7-V-2007), e incluso advierte de que se llega a admitir que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, también llega a producir otros efectos indirectos, entre ellos el de constituir un medio de prueba en un ulterior proceso respecto de los ya contemplado y valorado cuando sean determinante del fallo (STS 7-V-07). Afirma, por último, que se base en que no pueden existir sentencias con pronunciamientos contradictorios de los que resulta que unos hechos existen o no, por incompatibles con los principios de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24 CE).

UNDÉCIMO.-En este sentido ya se pronunció esta Secc. 3ª en nuestra sentencia de 11 de Septiembre de 2014 Fundamento Jurídico 5º: 'A los efectos que nos ocupan hemos de reseñar, tal y como expusimos en nuestra sentencia de 7 de Febrero de 2012: '...la STS de 25 de Mayo de 1995 cuyo F.J. 7º refiere: 'Partiendo de que la situación de cosa juzgada material precisa de la concurrente identidad de personas, cosas y causas o razón de pedir entre uno y otro procedimiento, como así viene exigido en el apartado primero del art. 1.252 del Código Civil, es de señalar, según se establece, entre otras, en la sentencia de 5 de octubre de 1983, que es indefectible la eficacia vinculativa que entraña, con la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta el fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico motivo, aún recaída en proceso de distinta naturaleza, y de aquí que, como ha sido declarado en la sentencia de 25 de junio de 1982, reiterando lo ya mantenido en otras anteriores, la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios, es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose para apreciar la situación de cosas juzgada una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos. Esta línea jurisprudencial se sostuvo, igualmente, en las sentencias de 21 de julio de 1988, 3 de abril de 1990 y 1 de octubre de 1991 y, asimismo, en la de 11 de marzo de 1985, que vino a destacar que la intrínseca entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínseca adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas, de que la acción ejercitada sea susceptible, de suerte que la acción de declaración positiva de un derecho, comporta la acción de declaración negativa del antagónico, a partir de lo cual, no puede ignorarse la esencial identidad de contenido entre dos procesos cuando ejercitaba en el primero la acción positiva, el otro litigante deduzca en el subsiguiente la correlativa acción negativa'. Y con ella recordar que la ST Sup. de 19-IV-2006, explica que el cambio de algún elemento subjetivo en un segundo proceso no rompe el efecto positivo de la cosa juzgada y que la de 1-III-2007 afirma: 'lo importante es la intrínseca identidad material de la acción, la cual permanece intacta sean cuales sean las modalidades intrínsecas adoptadas por una formal valoración procesal, cuyo efecto se viene negando toda eficacia innovadora de la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las formulaciones positivas o negativas, de que la acción ejercitada sea susceptible, de suerte que la acción de declaración positiva de un derecho comporta la acción de declaración negativa de su antagónico (SST Sup. de 21-VII-1988, 3-IV-1990 y 25-V-1995)'. En el mismo sentido las SST Sup. de 10 de Mayo de 1969 y 9 de Mayo de 1980, afirmando además que 'no obsta a la excepción de cosa juzgada el que la acción que se ejercita en el segundo juicio se hubiera alegado en el primero como excepción por haberla propuesto el demandado, siempre que en ambos casos la excepción y la acción tengan igual objeto'. La STS de 3 de Noviembre de 1993 resalta, reiterando lo dicho por la de 11 de Marzo de 1985, que 'la intrínseca identidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas, de que la acción ejercitada sea susceptible'. La STS. de 26 de Mayo de 1970 explica que si se admitiera que el simple cambio procesal de las partes, de demandado a demandante, fuese bastante para romper la identidad personal que el precepto de orden civil exige, se vendría a permitir que se reprodujeran acciones fácilmente, cuestión ésta que vino y viene vedada en los Arts. 1252 CC y actual 222.3 de la LEC/00 al referirle a los herederos y causahabientes como viene siendo aquí el caso del demandado (antes demandante su padre). En definitiva, hemos de concluir con la Juzgadora de la instancia que nos encontramos en el ámbito de la cosa juzgada material positiva o prejudicial que contempla el Art. 222.4 de la LEC/00 e impide que en un proceso ulterior se decida de modo distinto una pretensión al ya establecido y fijado en otro anterior, y el hecho de que dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo lo resuelto en el primero respecto de cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan debatidos y no impide que el órgano segundo resuelva con plena libertad sobre todo lo restante que constituye la litis ( SS TS 2-X-09; 25-V-10;...)'.

Si a lo anterior añadimos que la misma parte demandante fue quien impidió y abdicó del cauce probatorio que proponía, como se explica supra, al no reseñar en forma ni reiterar su proposición en la alzada, advertimos que incluso en el caso extremo de considerarse lo acaecido y resuelto en el anterior J. Verbal Nº 183/15, solo un elemento de prueba en el actual, aun sólido y consistente desvirtuable ahora, no podemos, ante la falta de la misma por su inadecuada petición y recurso en la instancia y su no reiteración en la alzada, sino confirmar lo decidido pues la crítica que se desarrolla en el recurso sobre la que sí se practicó en la instancia a estos efectos, carece de atendibilidad por resultar solo especulativa y, en todo caso, insuficiente frente a lo analizado y decidido antes (J. V. nº 183/15) en relación a la Serventía defendida aquí en la demanda y en la oposición, teniendo en cuenta la resolución previa desestimatoria del J. V 183/15.

DUODÉCIMO.-Entrando finalmente en los extremos impugnatorias relativos a los cambios, modificaciones y perturbación de la Serventía, que también acoge la Sentencia al considerar que se trata de alteraciones acreditadas en razón de lo relacionado en el Informe Pericial de Sr. Felipe, aceptando también las actuaciones por el propuestas en los términos recogidos en el Fallo, lo cierto es que no se aporta prueba que lo contradiga.

Las remisiones al Informe y declaración del técnico Sr. Evaristo, informante en el J.V. Nº 183/15, no permiten llegar a otra conclusión, su intervención anterior solo fue y así se defiende, principalmente en relación con la discusión sobre la naturaleza y condición del camino litigioso. Si bien se aduce su afectación debido a la maquinaria de los usuarios de la Serventía demandantes, esto sólo lo afirma el representante de la SL demandada y en relación a fotografía del informe del técnico Felipe, lo que no resulta concluyente ni determinante. Tampoco lo es lo declarado por el codemandante, Sr. Leandro, visto su contenido, ni lo manifestado por los testigos de la demandada, parte interesada y llamada en razón de haber 'cedido' su finca la demandada. A lo anterior se añade que en realidad, en la contestación, no se hizo una oposición expresa en este ámbito, centrándose la misma en las cuestiones procesales y jurídicas supra abordadas y analizadas y también que, en todo caso, la Juzgadora resolvió en base a la pericial aportada por los actores habiendo analizado antes (F. Derecho 7º), pormenorizadamente, la prueba practicada al efecto sin demostrarse error valorativo alguno al respecto.

DECIMOTERCERO.-De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación con imposición de las cotas de la alzada a la apelante ( Art. 398 LEC/00), acordando la pérdida y destino del depósito realizado para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación de la entidad Explotaciones Pecuarias del Salnes SL, contra la Sentencia de fecha 2 de Septiembre de 2021, dada en el P. Ordinario Nº 132/20, seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Caldas de Reis (ROLLO Nº 898/21), confirmando la misma con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Se acuerda la pérdida y destino del depósito realizado para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.