Sentencia Civil Nº 338/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 279/2005 de 08 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00338/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACION Nº 279/05

PROC. DE INCAPACIDAD N. 140/04

JUZGADO MIXTO Nº 4 SAN JAVIER.

SENTENCIA N.338

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a Ocho de noviembre de dos Mil Cinco.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento de Incapacidad n. 140/04, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 4 San Javier de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª Verónica, habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador D. Pilar Sanchez Marcos y dirigidos por el Letrado D. Susana Eva Pérez Vaca y como apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Javier, en los referidos autos, tramitados con el núm. 140/04, se dictó sentencia con fecha 16-12-04 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cantó Cánovas, en nombre y representación de Verónica, contra Emilio, actuando el MINISTERIO FISCAL como defensor del presunto incapaz: DECLARO a todos los efectos procedentes que la persona demandada es totalmente incapaz para gobernarse por asimismo y administrar su persona y bienes, así como para el ejercicio del derecho de sufragio y para testar;

ACUERDO rehabilitar la patria potestad sobre el incapaz, que se ejercitará por su madre Verónica con sujeción a las normas generales de la patria potestad.

Sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante Dª Verónica en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designandose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo que tuvo lugar el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que estimando la demanda de incapacitación así lo declaró y acordó rehabilitar la patria potestad de la madre y demandante Dª Verónica. Se formula recurso de apelación por la misma, por considerar que no se debía de haber rehabilitado la patria potestad sino haber procedido a declarar tutor en la persona de la misma.

Por el Ministerio Fiscal, se formuló oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- Se alega por el apelante en su recurso, que una vez declarada la incapacidad de su hijo Emilio, lo que procedía es constituir la tutela sobre el mismo, designando como tal a la madre demandante y apelante en este procedimiento Verónica, pues así fue solicitado en la demanda. Mientras que, en la sentencia, en lugar de proceder a establecer la tutela en su persona, se ha rehabilitado la patria potestad de la misma, por lo que, pidió aclaración de la sentencia que le fue denegada, y solicita que se proceda a la rectificación en esta instancia.

No nos alega la apelante, el porqué de su pretensión, que debe de obedecer a motivos administrativos, fiscales o de otro tipo que no explica en el recurso, manteniendo únicamente como argumento el que fue lo solicitado en su demanda, mientras que la sentencia ha procededlo a la rehabilitación de la patria potestad en lugar de a la tutela extralimitándose a conceder algo no pedido por la actora. Pero es que, el Juez de Instancia, no podía hacer otra cosa, pues el art. 171 del CC así lo establece, y expresamente dice que la incapacitación del hijo que conviva con los padres no dará lugar a la constitución de tutela sino a la rehabilitación de la patria potestad, siendo dicha disposición de carácter público e indisponible por las partes, por lo que resulta indiferente el que se pidiera o no en la demanda de que la rehabilitación se establece por el ministerio de la Ley, otra cosa es que el incapacitado no estuviera conviviendo en el domicilio de la madre cuando se solicito la incapacidad, pero como la propia demandante expresa en el hecho tercero de la demanda, el incapaz convive con ella, por lo que o podía el Juez proceder sino como lo hizo, por lo que la sentencia debe ser confirmada.

TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., a pesar de desestimar el recurso de apelación, dada la naturaleza del procedimiento, no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Verónica, contra la Sentencia del Juzgado Mixto n. 4 de San Javier, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma. Sin hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.