Sentencia Civil Nº 338/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 227/2006 de 04 de Octubre de 2006

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 227-A/06

SENTENCIA NÚM. 338

Iltmos. Sres.:

Presidente: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

Magistrado: Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la ciudad de Alicante, a cuatro de Octubre de dos mil seis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante CONSTRUCCIONES R. SERRANO, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Mira Erauzquin y dirigida por el Letrado D. Joaquín Alborch Coll, y como apelada CONS-CIME, S.L., representada por el Procurador Sr. Córdoba Almela con la dirección del Letrado D. Fernando Gil Sendra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Denia en los referidos autos, tramitados con el núm. 126/05, se dictó sentencia con fecha 27 de Diciembre de 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que en el presente procedimiento Ordinario, dimanante de procedimiento Monitorio seguido con el número 666/2.004, debo desestimar la demanda interpuesta por la entidad CONSTRUCCIONES R. SERRANO S.L.U., representada por la Procuradora Sra. David Frasquet , frente a la entidad CONS-CIME S.L., representada por el Procurador Sr. Llobell Perles , absolviendo a la demandada de las pretensiones instadas frente a ella, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido , dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 227-A/06, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 3 de Octubre de 2006, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó íntegramente la reclamación que por importe de 25.501'76 ? se articulaba en la demanda, con fundamento en el contrato de ejecución de obra que vinculaba a ambas mercantiles , acogiendo la Juzgadora de instancia las tesis de la contestación a la demanda, en la que se venía a alegar que los gastos de reparación derivados de la mala ejecución de las obras encomendadas a la actora ascendían a mayor cantidad que la reclamada.

Con carácter general debe dejarse expuesto que la excepción de incumplimiento contractual, en su modalidad de cumplimiento defectuoso - «exceptio adimpleti contractus»- ha sido recogida en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras en S.S.T.S. de 27-3-1991, 21-3-1994, 8-6-1996, 22-10-1997 y 12-6-1998 , con cita a su vez de otras muchas del Alto Tribunal que transcriben la doctrina sentada sobre esta materia; la primera de las citadas, de 27-3-1991, señala que «los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido , llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2 , 1100 y 1124 del Código Civil y las SS. 7 octubre 1885, 8 junio 1903, 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925, 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965, y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1100 apartado último , y 1154 también del Código Civil (S. 17 abril 1976 ); por otra parte, como dice la Sentencia de 13 mayo 1985, «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio".

También es necesario precisar, ante las argumentaciones sostenidas por la apelante , que la obligación contraída por el contratista es la de obtener un resultado determinado, esto es, la ejecución eficaz de la obra; de forma que, según la doctrina expuesta, si la obra realizada no reúne las condiciones pactadas, el dueño de la misma tiene derecho a que se subsanen los defectos sin abono de cantidad suplementaria , por lo que no es acogible la argumentación, reiterada en varios apartados del recurso, según la cual los defectos podrían haber sido corregidos , en su caso, por la propia actora, si así se le hubiera indicado y efectuando el correspondiente cargo, pues, como se acaba de indicar, la obligación de corregir lo incorrectamente ejecutado viene impuesta por el propio contrato de ejecución de obra , y ha de hacerse sin incremento del precio pactado, pues no ha de soportar el dueño de la obra las consecuencias de la impericia o negligencia de quien la ejecuta.

SEGUNDO.- Expuesto lo que antecede, sólo en parte puede compartir la Sala el criterio mantenido en la Sentencia; así , ha de examinarse la prueba practicada a instancias de la demandada a fin de constatar si ha cumplido con la carga, impuesta por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acreditar los hechos extintivos, pues, como razona la apelante no se discute que los trabajos cuyo importe se reclama fueron efectivamente ejecutados, lo que traslada la prueba a la existencia de los defectos , que justificarían el impago de lo debido.

La prueba de las imperfecciones, constituida por el informe emitido por los propios técnicos de la obra, incluyendo fotografías, y corroborada por la testifical practicada en el acto del juicio, ha de considerarse suficiente, aunque no comparta la Sala la actuación de los mismos en orden a la cumplimentación del preceptivo libro de órdenes, y por ende, ha de confirmarse el criterio de la Sentencia , minorando el importe reclamado con la cuantía que por este concepto se recoge en el documento 3 de la contestación a la demanda, ascendente a la suma de 10.094'74 ?, en que se cifraron los trabajos necesarios para la corrección de los defectos existentes.

Ahora bien, la excepción de cumplimiento defectuoso que, es en definitiva, la que se alega en la contestación a la demanda y acoge la Sentencia, no ampara los conceptos y cantidades recogidas en los documentos nº 1 y nº 4.

Así, con el nº 1 se pretende acreditar el importe de alquiler de determinados elementos que se dice correspondían a la actora y hubieron de ser abonadas por la demandada; sin embargo , y en esto discrepa la Sala del criterio mantenido por la Juzgadora de instancia, no se acredita con ese documento, ni basta al efecto la declaración de personas con interés en el asunto, pues el principio de facilidad probatoria, que consagra el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige que si, como se alega, tuvo la mercantil demandada que arrendar tales elementos , se aporte la documentación que acredite que tal arrendamiento se produjo y cual fue su importe, debiendo, en consecuencia, acogerse el recurso en este particular.

El otro concepto debatido es el reflejado en el documento nº 4 de la contestación, y responde al concepto de ejecución de drenaje perimetral el sótano , explicando los técnicos que tal actuación no estaba prevista en el proyecto pero fue necesaria por los defectos existentes.

Estima la Sala que el acogimiento de este punto hubiera precisado de otra prueba más concluyente, pues, en definitiva, sólo se ofrece la declaración de los propios técnicos, lo que es insuficiente, pues no queda acreditado si, como se afirma, esa actuación en el sótano vino impuesta por deficiencias en la ejecución de la obra imputables a la actora , o por imprevisión del proyecto, debiendo, por lo tanto, estimarse también este motivo del recurso de apelación.

En conclusión, la demanda ha de ser en parte estimada y debe condenarse a la demandada a abonar a la actora la suma de 15.407'02 ?, que resultan de deducir del total reclamado , ascendente a 25.501'76 ? , la suma de 10.094'74 ? del documento 3 de la contestación a la demanda.

TERCERO.- No se hace declaración respecto a las costas causadas, aplicando lo que establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Denia de fecha 27 de Diciembre de 2005 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y en su lugar , acogiendo parcialmente la demanda planteada por Construcciones R. Serrano, S.L. contra Cons-Cime S.L. debemos condenar y condenamos a dicha demandada a que abone a la actora la suma de quince mil cuatrocientos siete euros con dos céntimos (15.407'?) e intereses desde la firmeza de esta resolución. No se hace declaración respecto a las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.