Sentencia Civil Nº 338/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 69/2006 de 29 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO :338/2006

Iltmos. Sres.:

Presidente :D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: D. Javier Gil Muñóz

En la ciudad de Elche, a 29 de junio de 2006

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de Medidas de Hijos nº 241/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Darío , representado por el procurador Sra. Martinez Brufal y dirigido por el letrado Sra. Angela Mesa Sánchez de Capuchino y como apelada, Natalia , representado por el procurador Sr. Ruiz Martinez y dirigio por por el letrado Sr. Manuel Pascual Lledó.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 16 de Noviembre de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Martinez Brufal, en nombre y representación de Darío contra Natalia, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas respecto a su hija común DEBORAH:

I.- Se atribuye a la madre, la guarda y custodia de la hija menor, Deborah, compartiendose la patria potestad entre ambos progenitores. Y fijando el domicilio de la niña en C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Elche , donde convevira con la madre.

II.- Se autoriza al padre, un derecho de visitas y comunicación con la hija Deborah, que no tiene bajo su custodia, consistente en la posibilidad de tenerla en su compañía todos los amrtes y jueves por la tarde de 17,30 horas a 19 ,30 horas; y los fines de semana alternos, desde las 17,30 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Así como la mitad de las vacaciones escolaes de Navidad, Semanda Santa, y Verano, eligiendo estos periodos, los años pares la madre y los impares el padre; pernoctando la niña en el domicilio de los abuelos paternos sito en C/ DIRECCION001 nº NUM002 de Elche; y recogiendo y entregando a la niña en el domicilio materno. Debiendonestar presente en estas visitas, al menos, la abuela materna.

III.- Como contribución en concepto de alimentos para la hija a cargo del padre se fija en la cantidad de 180 Euros , pagaderos mensualmente, dentro de los primeros cinco díasde cada mes y con actualización anual conforme al I.P.C , además del 50% de los gastos extraordinarios que se generen en materia educativa o sanitaria y deban ser tenidos socialmente como necesarios."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 69/06 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26 de junio de 2006.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como reiteradamente se ha pronunciado esta audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro , incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio "favor filii" ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia) , paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (artículo 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (artículo 154.2 del Código Civil ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la Audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (artículo 92.2 del Código Civil en relación con los artículos 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (artículo 92.5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

La aplicación de la anterior doctrina al caso presente, exige claramente confirmar el régimen de guarda y custodia establecido en la resolución de instancia para la menor y ello por las propias razones expuestas en la sentencia apelada a las que añadiremos, para mejor comprensión del recurrente, que, a la vista de los antecedentes policiales y del informe pericial psicológico , resulta que se trata de persona con un cierto grado de agresividad y consumidor de estupefacientes, capaz de reaccionar bruscamente a veces con ira, llegando incluso al enfrentamiento físico, es impulsivo e irreflexivo lo que puede derivar en un estilo educativo negligente e irresponsable, no favoreciendo en este sentido el historial de consumo de drogas. Por el contrario, la madre posee un estilo educacional normalmente equilibrado, centrado en el diálogo y la afectividad. De aquí que fuese correcta la atribución a la madre de la guarda y custodia y, también, el régimen de visitas establecido , ya que el desarrollo integral de la menor se favorece mejor con la presencia de la madre, máxime cuando desde el punto de vista del padre el peso del cuidado de la menor no va a recaer sobre él, sino sobre los abuelos paternos. Finalmente, en las propias conclusiones del informe pericial psicológico se admite como perfectamente suficiente dos tardes de visitas a la semana , lo que ratificó el perito en el acto de la vista.

Por el contrario, tiene razón el recurrente cuando impugna el particular de la Sentencia en el que se establece que debe estar presente en las visitas la abuela materna, cuando a la vista del informe psicológico lo procedente es que se trate de los abuelos paternos. También hemos de reconocer que la pensión es algo elevada para los ingresos obtenidos por el recurrente que ascienden a la cantidad de 259 ? mensuales, que retribuyen la invalidez que tiene reconocida. Y aunque puede desempeñar ciertas actividades, no consta que actualmente trabaje, aunque del informe pericial se desprende que en alguna ocasión vendió cupones de una asociación de discapacitados. Ante esta situación, consideramos más ajustada a Derecho una pensión de 125 ? , ya que, además, deberá afrontar el 50% de los gastos extraordinarios que se generen por la menor.

SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Darío, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 16 de noviembre de 2005, que revocamos en el particular de la pensión concedida en la instancia, que reducimos a 125 ? mensuales desde la fecha de la presente Sentencia, así como en el familiar que deberá estar presente durante las visitas , que será, al menos, uno de los abuelos paternos. Se confirma la Sentencia apelada en todo lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.