Sentencia Civil Nº 338/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 67/2008 de 24 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00338/2008

SENTENCIA Nº 338

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: ACCIÓN DECLARATIVA Y OTROS

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTICUATRO DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 67 de 2.008 dimanante de Juicio Ordinario nº 267/06, sobre acción declarativa y otros, del

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo (Burgos) , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2007, siendo parte, como demandados-reconvinientes-apelantes, DOÑA Esperanza , DON Ángel Jesús y DON Margarita , representados, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendidos por el Letrado D. Esteban Rubio; y como demandante-apelada, DOÑA María Milagros , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Paula Gil-Peralta Antolin, y defendida por el Letrado D. Angel Villanueva.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Infante Otamendi, en nombre y representación de Doña María Milagros , que dio lugar a los autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado bajo el número 267/06 , contra Doña Esperanza , Doña Margarita y D. Ángel Jesús representados por la Procuradora Sra. Antuñano Iglesias, con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara que 1º "Los demandados carecen del derecho o facultad de realizar actos de disposición u intromisión sobre el muto propiedad de la actora que delimita la propiedad por el viento Oeste y Suroeste, debiendo cesar de inmediato cualquier acto de intromisión o disposición sobre el citado muto, debiendo retirar la mocheta y cables que se apoyan sobre el mismo, y cualquier otro objeto que se apoye en este, dejando el muro en el estado que se encontraba antes de la realización de estos actos perturbadores de la propiedad".- 2º.-Se declara que el muto de contención de tierras que da al Norte, descrito en el hecho cuarto de la demanda, es propiedad de la actora, debiendo cesar los demandados en cualquier acto de intromisión o disposición sobre el mismo, y permitiendo a la misma cuantos actos de disposición sobre el mismo tenga por conveniente.- 3º .- Se declara la inexistencia de una servidumbre de desagüe de edificio a favor del predio de los demandados, debiendo estos recoger sus aguas de modo que no causen perjuicio al predio de la parte actora.- Desestimando íntegramente la demanda reconvencional, presentada por la procuradora Sra. Antuñano Iglesias, en nombre y representación de Doña Esperanza , Doña Margarita y D. Ángel Jesús , contra Doña María Milagros , representada por el procurador Sr. Infante Otamendi, declarando no haber lugar a la acción reivindicatoria y declarativa de dominio ejercitadas.- Las costas del presente proceso se imponen a Doña Esperanza , Doña Margarita y a D. Ángel Jesús , conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Esperanza , y D. Ángel Jesús y D. Margarita se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión objeto de debate en el presente procedimiento se refiere a la titularidad del muro de piedra descrito en el hecho tercero de la demanda y sobre el que la parte demandante afirma que es de su propiedad y la parte demandada por vía reconvencional, considera que, por el contrario, es de su propiedad no en la totalidad del muro, sino en el espacio longitudinal comprendido entre la mocheta de la puerta y la fachada principal de su casa.

Analizada la abundante prueba obrante en la causa, y en particular la prueba documental fotográfica y pericial, procede obtener la convicción de que el muro litigioso es propiedad de la parte actora y reconvenida; y ello en atención a las siguientes razones:

1ª.- En relación con la prueba pericial procede recordar, por un lado, que el art 348 LECV establece el criterio de valoración de la prueba pericial conforme al criterio de la "sana crítica" y, por otro ,que el art 346 LECV somete al criterio de las partes y del Tribunal la intervención del perito en el juicio, y, en nuestro caso, ante la renuncia a la intervención el juicio del perito de la parte actora, ni la demandada, ni el juez, solicitaron su expresa presencia para someter el dictamen a algunas de las actuaciones procesales del art 347 LECV . Todo ello, sin olvidar que junto al dictamen se incorporan fotografías que incluso la propia parte demandada hace suyas en el suplico de su demanda (f.165) y de su reconvención (f. 274) y cuyos datos objetivos pueden ser valorados como prueba documental aportada al proceso.

2ª.- Igualmente, en relación con la prueba pericial, procede recordar sus pautas de aplicación y que son los siguientes:

a)- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica (art. 348 L.E.C .), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97, 16-3-99, 9-10-99, 21-1-2000, 10-6-2000, 16-10-2000, 17-4-2002, 24-2-2003, 29-4-2005 ),en cuanto establecen que:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

b)- Con el sistema instaurado por la nueva L. E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes (SSTS 18-5-93, 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335 ) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4 ) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338 ), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2 ); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (SS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004 )

c)- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa (Sentencia del 28 de abril de 1993, o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica (Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica (SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio (SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas (SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (S. de 24 de diciembre de 1994 ).

3ª.- Partiendo de estas consideraciones, y atendiendo a la abundante prueba documental y fotográfica aportada por ambas partes, puede considerarse que el muro es propiedad de la parte actora; y ello por su configuración como muro, no tanto de delimitación de propiedades, sino mas bien de cierre de una propiedad (la parte actora) en relación con las fincas y espacios colindantes (f. 97, 101, 103,140, 294). Es decir, lo observado en esas fotografías es que la propiedad de la parte actora venía y viene circundada por un muro de piedra de semejantes características constructivas y no parece razonable que ese muro, que se inicia en la casa de los actores y que tiene vocación de concluir en la casa también de los actores, sea en parte de los propios actores y en otra parte menor de los demandados, pues el muro representa una unidad estructural y constructiva.

4ª.- Es cierto que el muro concluye en la fachada de los demandados-reconvinientes, pero ello no supone que sea de su propiedad, pues, por un lado, ello no determina un signo de servidumbre de medianería del art 572 CCV y, por otro, de las fotografías obrantes en autos, y aportadas por ambas partes, se deriva que el muro circundante razonablemente podía continuar hasta la parte trasera de la finca de los actores, como lo acreditan las piedras ubicadas en el lateral de la casa de los demandados y que se sitúan en el terreno propiedad de los actores ( f. 294, 98, y muy en particular en la foto del folio 136 y 137, incorporada al propio escrito de contestación y reconvención y la 246 del escrito de reconvención). El examen de esta última fotografía, que, como se dice la incorpora el propio demandado dentro de su contestación, indica que perfectamente el muro podía continuar por el lado sur de la casa de los demandados y dentro de la propiedad de la parte demandante; y sin que resulte convincente para el Tribunal la tesis del perito de la parte demanda de que eran los apoyos de unas colmenas, con lo que el hecho de que muro converja en la propiedad de la parte actora no es relevante pues, como se dice, el muro podía continuar por ese lado sur y no se aprecia motivo para considerar que es propiedad de la parte demandada en alguna de sus partes o tramos.

5ª.- En todo caso, no parece admisible que un muro que nace en la casa de los actores y que por lo dicho continuaba dentro de su propiedad circundándola sea en parte de un propietario y en parte de otro. El muro constructivamente es de semejantes características y funcionalmente tiene la misma finalidad de cerrar una propiedad concreta con su casa, sus construcciones y su huerto, y no parece razonable que con esas características constructivas y funcionales pueda tener dos propietarios, ni tampoco que sea medianero, pues no concurren los signos de la medianería. Además, el propio demandado mantiene posiciones un tanto contradictoras, pues, por una parte, dice que el muro es de su propiedad por estar construido en su terreno, lo que no se ha probado en ningún caso (f 370), para acto seguido indicar que de forma subsidiaria el muro es de alcance medianero.

6ª.- A juicio de la Sala es muy clarificadora la prueba derivada de los planos del Catastro antiguo. Así, examinado ese catastro antiguo (f, 99), puede comprobarse que se corrobora lo indicado, pues, tanto por su trazado, como por su estructura, puede verse que el muro litigioso circundaba y delimitaba la propiedad de la parte actora y que cerraba esa propiedad. No era tanto un muro de división de propiedades, como de cerramiento de una de ellas y, además, acredita que por el lado sur discurría en paralelo al lateral de la vivienda 31 y terminaba en la vivienda 32. Asimismo, se observa que no es una mera pared divisoria de un patio o corral, a los efectos del art 572 CCV, sino que el muro nace en la propiedad 32 y terminaba en la propiedad 32 circundándola y cerrándola tanto respecto de la vía pública, como respecto de los vecinos colindantes.

Por todo ello, procede mantener la declaración de propiedad del muro por la parte actora con estimación de este pronunciamiento de la demanda y desestimación de este extremo de la reconvención.

SEGUNDO.- En cuanto al muro del lado Norte descrito en el hecho cuarto de la demanda, igualmente se discute su propiedad que se atribuyen ambas partes y, además, la parte demandada reconviniente solicita (punto tercero del suplico de la reconvención) el derribo del muro levantado por la parte reconvenida con bloques de hormigón sobre el antiguo muro de piedra. En relación con esta cuestión, procede realizar dos consideraciones esenciales, que son las siguientes:

1ª.- En cuanto a la propiedad del muro debe de considerarse como de propiedad de la parte actora no solo por las consideraciones anteriores sobre el catastro, sino porque en cuestiones de la propiedad y en materia de talud delimitadora de propiedades deben de distinguirse dos cuestiones diferentes. En cuanto a la tierra que configura el talud debe de considerarse como de propiedad de la parte de arriba, pero en relación con el muro que rodea, sujeta y circunda el talud, debe de considerarse que en principio es del dueño del terreno de cota inferior y mas en supuestos como el presente en los que el muro objeto de controversia verosimilmente es continuación de un muro que nace en la casa de la parte actora e inicialmente concluía en la propia casa de la parte actora y que era un muro de circunvalación y cerramiento de su propiedad; lo cual, era una práctica constructiva frecuente hace años en la zona, como lo demuestra la disposición constructiva de la casa número 30 , cuyo patio esta cerrado y circunvalado con un muro de piedra semejante al que es objeto de litigio y que empieza en la casa 30 y termina en la casa 30 (fotografías y catastro)

2ª.- Dicho esto, y admitido que el nuevo muro de hormigón se ubica sobre el viejo muro de piedra de la parte actora, sin embargo puede observarse (f. 144, 145, 253) que el muro nuevo se ha construido sin respetar la alineación de la fachada de la parte demandada-reconviniente y con invasión de esa propiedad superior, como con claridad acredita las fotografías unidas a la prueba pericial de la parte demandada obrantes al folio 191. Ello supone que procede estimar parcialmente la demanda reconvencional en su punto tercero y condenar a la parte demandante-reconvenida al derribo del muro de hormigón de unos 5,80 por 1.20 m, en la medida que invade la propiedad ajena y limita el pleno derecho de uso y dominio, con afectación del derecho de propiedad reconocido en el art 33 CE y art 348 CCV .

En definitiva, la parte actora ha construido y elevado sobre un muro de su propiedad, pero lo hace invadiendo la propiedad ajena y debe de demolerlo por intrusarse en propiedad ajena.

TERCERO.- El último punto en litigio es el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de desagüe. Si se ha indicado que el muro pertenece a la parte actora, es claro que no tiene obligación de soportar las inmisiones de agua procedentes de canalón de la parte demandada.

Así, la parte demandada en aplicación del art 586 CCV debe de recoger las aguas que caen a su propio suelo de modo que no causen daño al predio contiguo. Ello supone que como el canalón vierte de manera muy próxima al muro descrito, es claro que debe de recoger las aguas no solo por aplicación del precepto indicado, sino por el deber de todo propietario de no causar daños a otros, conforme al art 1902 CCV , pues basta con observar las fotografías de la causa y la disposición superior del canalón sobre el muro para comprobar que el agua de canalón daña el muro y que en todo caso agrava su estado y favorece su ruina. Pero, en todo caso, al margen de posibles daños que no se solicitan, lo indudable es que el dueño del predio superior debe de recoger sus aguas de forma que ni causen perjuicios, ni sean susceptibles de causarlos, pues dada la ubicación del canalón contigüa al muro y dada la posición superior de canalón sobre el muro y sobre la restante propiedad de la parte actora, es manifiesto que la aguas de arriba caen sobre la propiedad de la parte actora.

CUARTO.- Ante la estimación parcial de la demanda reconvencional y la estimación parcial del Recurso de Apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, ni en la primera instancia en cuanto a las costas de la reconvención, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero. Asimismo se mantiene la condena en costas a la parte demandada en cuanto a las causadas por la demanda principal que se estima en su integridad.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón en la representación de DOÑA Esperanza y DON Ángel Jesús Y DON Margarita , contra la Sentencia dictada el día 26 de Diciembre de 2007, por la Sr. Juez- Sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo (Burgos) en los autos de Juicio Ordinario nº 267/06 y, en consecuencia, revocar en parte la citada resolución en el sentido de estimar, sólo parcialmente, la demanda reconvencional interpuesta por la parte demandada reconviniente y, por tanto se condena a la parte actora y reconvenida a derribar, a su costa, el muro levantado con bloques de hormigón sobre la estructura del primitivo, de unos 5,8 metros de largo y 1,20 metros de altura y restituyendo la situación de las fincas a su situación anterior y previa a la ejecución de esos actos perturbadores de la propiedad.

Se mantiene la estimación de la demanda principal del proceso en todas sus pretensiones y se desestiman el resto de las pretensiones de la demanda reconvencional.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en este recurso de apelación, ni en la primera instancia del proceso en cuanto a las costas de la reconvención y manteniendo la condena a la parte demandada sobre las costas de la demanda principal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.