Sentencia Civil Nº 338/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 277/2008 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00338/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7004484 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 277 /2008

Autos: JUICIO VERBAL 1242 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID

De: Jose María

Procurador: JULIO ANTONIO TINAQUERO HERRERO

Contra: GRUPO VITALICIO

Procurador: MONTSERRAT RODRIGUEZ RODRIGUEZ

SOBRE: Procedimiento verbal. Acción personal de condena pecuniaria.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSE ALFARO HOYS

En MADRID , a seis de mayo de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1242/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Jose María, representado por el Procurador D. Julio A. Tinaquero Herrero y defendido por Letrado, y de otra como demandada-apelada BANCO VITALICIO ASEGURADORA, S.A., representada por la Procuradora Dª Montserrat Rodríguez Rodríguez y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal de tráfico.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 9 de enero de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Julio Tinaquero Herrero, en nombre y representación de D. Jose María, contra Grupo Vitalicio, debo de absolver y absuelvo a la demandada, de los pedimentos contra ella deducidos, con expresa imposición de costas a la actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de abril de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de mayo de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 4 de septiembre de 2007, la representación procesal de don Jose María ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil asegurdora «Grupo Vitalicio». Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se condene a la demandada a que abone a mi representado la cantidad de novecientos euros (900 E), intereses legales y condenándole [sic] también a las costas y gastos de este juicio».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 82 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 21 de septiembre de 2007 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con citación de ambas a la celebración de la vista con señalamiento al efecto de la audiencia del 9 de enero de 2008 , en la que se celebró con la sola asistencia de la parte actora siendo declarada la demandada en situación procesal de rebeldía; y con el resultado que en autos obra y se expresa.

(3) El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 82 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 9 de enero de 2008 íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de enero de 2008 la representación procesal de don Jose María interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(5) Por proveído de 23 de enero de 2008 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de febrero de 2008, la representación procesal de don Jose María formuló el recurso de apelación anunciado con base en los siguientes «.. MOTIVOS DEL RECURSO

PRIMERO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

Esta parte no puede por menos que mostrar su más absoluta disconformidad, dicho sea con los debidos respetos, con el contenido de la Sentencia impugnada.

La demanda se presenta en reclamación de un lucro cesante, es decir, una ganancia dejada de percibir, único extremo no solventado por la demandada como consecuencia de los hechos ocurridos el 16.08.2006, si bien, debemos aclarar que la cantidad que dicha entidad demandada aceptaba, por dicho concepto eran 300 E. La Sentencia impugnada, en su Fundamento de Derecho Segundo, mantiene que el lucro cesante o ganancia frustrada, presenta muchas dificultades para su determinación y límites, entendiendo que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta posibilidad objetiva, que resulte del caso concreto, por lo cual habrá que orientarse hacia un prudente criterio restrictivo de su estimación, debiendo probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas y solo fundadas en esperanzas.

Es en base a la fundamentación que sirve de base a la propia sentencia, por lo que consideramos que hay un evidente error en la valoración de la prueba.

La reclamación efectuada, ascendente a 900 E, no se basa en supuestos meramente posibles, ni en fundadas esperanzas, de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, todo lo contrario, se trata de ingresos que el demandante ha dejado de percibir, por el mero hecho de no tener el vehículo con el cual se desplazaba a la empresa E.A.D.S., Casa Espacio, donde presta sus servicios, abonándole dicha empresa, mensualmente, una compensación económica por el kilometraje efectuado, por utilizar su vehículo particular, correspondiendo 0,30 E/Km, fijados por convenio y abonados en nómina, todo ello acreditado con la prueba propuesta y practicada por esta parte, nóminas en la que consta su percepción y las nóminas en las que no consta por carecer del vehículo objeto del accidente, certificación de la empresa acreditativa de lo expuesto y la testifical del Sr. Carlos Alberto, quien ratifica la certificación emitida y constata lo expuesto, que dicho pago se corresponde con los kilómetros realizados a razón de 0,30 E/Km., aclarando que se fijó por convenio, siendo obvio que, durante el tiempo que estuvo sin vehículo, el Sr. Jose María dejó de percibir el plus fijado, durante los tres meses, transcurridos desde la fecha del siniestro hasta el 1.12.2006, en que fue indemnizado por el valor venal del vehículo al se declarado siniestro total; evidenciándose con ello un claro perjuicio, ya que no sólo se ve privado de un vehículo que hasta el momento le prestaba un gran servicio, al ser declarado siniestro total, todos sabemos que su importe no le resarce del perjuicio causado, sino que, además, le generará otra pérdida añadida, como es la ganancia que viene percibiendo mensualmente por el uso del mismo en su desplazamiento a la empresa, luego, aún, admitiendo el responsable del accidente su culpa, y acreditado que ha sido, mi representado no se ha visto resarcido en integridad, ni mucho menos.

En cualquier caso, entendemos que, el Juez a quo, incurre en un error de valoración, máxime cuando a la citada pretensión no se opuso la parte demandada, pues Grupo Vitalicio no contestó a la demanda, habiéndose personado con fecha 16 de enero de 2008, después de dictada Sentencia y, ni siquiera, compareció al acto del juicio, por ello a la vista de la prueba practicada, y así a la luz de la documental aportada con la demanda, de la testifical Don. Carlos Alberto que depuso en el acto del juicio y teniendo por reconocidos, en aplicación del art. 304 de la LEC , los hechos del interrogatorio, podrán ser considerados reconocidos como ciertos, y cuya fijación como tal le sea enteramente perjudicial, sin dejar de sorprender, a esta parte, que acreditados que han sido los hechos y su cuantía y dada la incomparecencia de la demandada, no sólo se desestima a demanda, absolviendo a la demandada, sino que, además, se hace expresa imposición de costas a esta parte, siendo dicha imposición totalmente improcedente, puesto que la demandada ni siquiera estaba personada en el procedimiento, únicamente, lo ha hecho, después de haberles sido notificada la Sentencia.

Por tanto, todo lo expuesto, determina, en definitiva, la necesidad de dictar una sentencia condenatoria, en los términos interesados en el suplico de nuestra demanda..»

Y terminaba solicitando que se dictase «..Sentencia que se revoque en su integridad la sentencia citada, dictándose otra por la que se estime la demanda, de acuerdo con los motivos en el presente escrito alegados».

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de marzo de 2008, la representación procesal de la entidad «Banco Vitalicio Aseguradora, S.A.» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- Ciertamente es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales «de instancia» al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ).

Sobre deber indicarse que con la expresión «órganos judiciales de la instancia» se alude únicamente a las Audiencias Provinciales que conocen del recurso de apelación y no a los órganos que sustancian y deciden el proceso en la primera instancia (SSTS, Sala Primera, de 2 de julio de 1986 -C.D., 86C629-; 10 de diciembre de 1993 -C.D., 93C12036-; 11 de marzo de 1994 -C.D., 94C03052-; 22 de noviembre de 1994 -C.D., 94C11051-; 1 de marzo de 1997 -C.D., 97C397-; 26 de marzo de 1997 -C.D., 97C602-; 13 de noviembre de 2000 -C.D., 00C2001 -; entre otras), la doctrina de méritos, sin embargo no se puede desligar de la perspectiva del Tribunal que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 22 de diciembre de 2002 (02C975); 21 de enero de 2003 (C.D., 03C230); 28 de enero de 2003 (C.D., 03C127); 24 de marzo de 2003 (C.D., 03C450); 15 de abril de 2003 (C.D., 03C433); y 12 de mayo de 2003 (C.D., 03C438 )-.

Por esta elemental razón, debemos considerar errado --pese a hallarse considerablemente extendido-- el criterio según el cual las Audiencias carecerían de función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan.

Así, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia (SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 -C.D., 90C835-; 19 de noviembre de 1991 -C.D., 91C1132-; 13 de mayo de 1992 -C.D., 92C522-; 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 31 de marzo de 1998 -C.D., 98C545-; 28 de julio de 1998 -C.D., 98C1176-; y 11 de marzo de 2000 -C.D., 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C928 ), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 ) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

CUARTO.- La situación procesal de rebeldía de la parte demandada no exonera a la parte actora de la prueba cumplida de los hechos constitutivos de su pretensión.

Y de la prueba testifical practicada no se desprende la titularidad del actor de un derecho de crédito incondicionado al percibo del complemento retributivo que reclama con cargo a la aseguradora del responsable del siniestro, en la medida en que aquél se orienta a compensar al empleado una parte del detrimento que pueda experimentar con ocasión de destinar el vehículo propio a la atención de sus traslados; no a compensar la falta del vehículo. Obvio es, pues, que si el detrimento no tiene lugar por cualquier motivo (como aquí acontece) el derecho de crédito no se genera.

No se trata de un hecho extintivo o excluyente de la pretensión que únicamente pueda ser apreciado a instancia de parte con efectiva contradicción sino de la falta de un hecho constitutivo que puede ser apreciado ex officio iudicis, en cuanto que no integra una excepción en sentido propio.

QUINTO.- En cuanto a la valoración de la prueba testifical hecha por la sentencia aquí recurrida, ha de tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial (SS.T.S. de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 , entre otras), que el art. 1.248 del C.C ., así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 -- «Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...»--, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

A este respecto, ha de tomarse en consideración que la STS de 2 de marzo de 1999 , recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SS.T.S. de 9 de enero de 1985; 16 de febrero y 20 de julio de 1989; 24 de junio y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998 , declaró, en relación al art. 659 de la LEC y, por remisión a él, del art. 1248 del CC , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; habida cuenta que, como se ha visto, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia --SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (C.D., 40C76); 27 de junio de 1941 (C.D., 41C87); 7 de mayo de 1982 (C.D., 82C287); 27 de septiembre de 1983 (C.D., 83C760); 30 de mayo de 1984 (C.D., 84C484); 25 de octubre de 1984 (C.D., 84C885); 30 de abril de 1985 (C.D., 85C266); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C912); 13 de julio de 1987 (C.D., 87C635); 24 de marzo de 1988 (C.D., 88C354); 2 de diciembre de 1988 (C.D., 88C1163); 19 de junio de 1989 (C.D., 89C786); 22 de enero de 1991 (C.D., 91C2); 27 de septiembre de 1991 (C.D., 91C935); 30 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1429); 21 de septiembre de 1992 (C.D., 92C946); 3 de junio de 1993 (C.D., 93C475); 15 de marzo de 1996 (C.D., 96C185); 12 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1331); 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C1022); 20 de mayo de 1997 (C.D., 97C1623); 1 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1927); 27 de mayo de 1998 (C.D., 98C1284); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C1047); 30 de octubre de 2000 (C.D., 00C1909); 29 de noviembre de 2000 (C.D., 00C1996 ), ex pluribus--, se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, y de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada.

SEXTO.- En todo caso, y teniendo en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 -C.D., 81C392-; 7 de junio de 1982 -C.D., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D., 86C912-; 14 de julio de 1987 -C.D., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D., 88C867-; 13 de marzo de 1991 - C.D., 91C274-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 -C.D., 00C1544 -, entre otras.

En consecuencia se impone el perecimiento del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo prescrito por el art. 398 LEC 1/2000 , han de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose María frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 82 de los de Madrid en fecha 9 de enero de 2008 , en los autos de procedimiento verbal seguidos ante dicho órgano con el núm. 1242/2007, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0277/2008 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.