Sentencia Civil Nº 338/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 215/2008 de 22 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00338/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 215/08

Asunto: ORDINARIO 186/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.338

En Pontevedra a veintidós de mayo de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 186/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 215/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Luis Pedro , DÑA Gabriela , DÑA Soledad Y D. Bruno , no personados en esta alzada, y como parte apelado-demandado: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , representado por el Procurador D. PEDRO A. BARRAL VILA, y asistido por el Letrado D. DESIREE DOMÍNGUEZ SOMOZA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcía, con fecha 19 noviembre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada a instancia de Luis Pedro , Gabriela , Soledad y Bruno , representados por la Procuradora Sra. Pereira Rodríguez y asistidos por el Letrado Sr. Torres Padín, contra la Comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DIRECCION001 NUM002 - NUM003 de Vilagarcía de Arosa, representada por su Presidente Ricardo Rodríguez López, representada por la Procuradora Sra Montáns Argüello y asistida por la Letrada Sra. Domínguez Somoza, DEBO ACORDAR Y ACUERDO, en relación al acta de fecha 14 de noviembre de 2006, la declaración de nulidad de la asignación al Presidente de una indemnización de 3,00 euros por vivienda y mes, por el ejercicio de su cargo. Y se DESESTIMA la demanda en el resto de los pedimentos ABSOLVIENDO a los demandados de todos ellos.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Luis Pedro , Dña Gabriela , Dña Soledad y D. Bruno se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día catorce de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el marco de un proceso de impugnación de una serie de acuerdos comunitarios adoptados en las Juntas de Propietarios del edificio sito en las DIRECCION000 núms. NUM000 y NUM001 y DIRECCION001 núms. NUM002 y NUM003 , de la localidad de Vilagarcía de Arousa, celebradas los días 14 de noviembre de 2006 y 25 de enero de 2007, promovido por cuatro copropietarios disconformes, frente a la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda en cuanto viene a declarar la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta, de fecha 14-11-2006, consistente en la asignación al Presidente de una indemnización de tres euros por vivienda y mes, por el ejercicio de su cargo, con desestimación del resto de los pedimentos de la demanda, recurren en apelación los copropietarios demandantes en relación a los acuerdos adoptados en ambas Juntas en torno a la fijación del precio del servicio de calefacción, aprovechando la ocasión la Comunidad de Propietarios demandada para formular impugnación de la resolución apelada en orden a la también desestimación de la pretensión anulatoria del acuerdo de asignación al Presidente de una indemnización por el desempeño de su cargo, al sostener su plena validez.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al tema de la calefacción, los acuerdos de interés al caso adoptados por la Junta de Propietarios del inmueble en el curso de su existencia, cabe ser relacionados del modo que a continuación se indica:

1.- Junta General Extraordinaria celebrada el día 5 de diciembre de 2005.

En el punto relativo a la fijación de precios agua caliente y calefacción se vino a acordar por unanimidad: "Segundo.- Solicitar del instalador de la calefacción la instalación de un contador, caso de ser posible, que determine el número de kilocalorías totales consumidas, al objeto de determinar el número que se consume en relación con el número de kilocalorías que supone la lectura de todos los contadores. La diferencia entre las realmente consumidas por la caldera y las lecturas tomadas, dará un importe fijo de consumo que se dividirá entre el número total de viviendas del edificio. ... Quinto.- El precio de la kilocaloría de calefacción consumida se establece en el importe de 0,07 euros. Sexto.- El importe fijo de calefacción por cada vivienda se determinará, si ello es posible, en relación a lo determinado en el punto 2º de este acuerdo. Para el primer recibo se establece en el importe de 12 euros por vivienda".

2.- Junta General Ordinaria celebrada el día 14 de noviembre de 2006.

En el punto relativo a la fijación del precio del agua caliente y calefacción, se recoge que "Después de largo debate y de diferentes propuestas, se acuerda con el voto favorable de 30 propietarios y el voto en contra de 5, fijar el precio de la calefacción, quedando establecido en las siguientes cuantías: CALEFACCIÓN. Cuota mínima: 30 euros por vivienda, Consumos: De 0 a 300 kilocalorías consumidas, 0 euros.

A partir de 301 kilocalorías consumidas, 0,03 euros cada kilocaloría.

3.- Junta General Extraordinaria celebrada el día 25 de enero de 2007.

En el punto relativo a revisión de precio de calefacción, propuesta de establecimiento de mínimo según coeficiente, en el Acta se recoge que "Abierto debate, en relación con el precio a satisfacer por el consumo de calefacción, se someten a consideración de la Junta de propietarios dos propuestas: Propuesta 1.- Mínimo a pagar según coeficiente de participación en la propiedad. El importe mínimo abonado multiplicado por 10. El exceso de consumo se tarifa a 3 céntimos la kilocaloría. Propuesta 2.- Mínimo a pagar por cada propietario 10 euros. El consumo se pagará a 7 céntimos la kilocaloría. Sometidas las dos propuestas a votación, arroja el siguiente resultado: ... RESULTADO FINAL: Votos a favor de la propuesta 1:27. Votos a favor de la propuesta 2:10. Abstenciones: 2. Quedando aprobada la propuesta 1...".

Procediéndose seguidamente a establecer las tarifas de cada una de las viviendas a tenor de su respectivo coeficiente, resultando un importe mínimo de calefacción a abonar por la vivienda de menor coeficiente (0,62) y la de mayor coeficiente (1,39), que oscila entre 15,34 euros (con un consumo de kilocalorías exento de coste de 153) y 34,39 euros (con un consumo de kilocalorías exento de coste de 344), respectivamente.

Pues bien, los argumentos aducidos por los actores en su escrito de interposición de recurso de apelación vienen a poner de manifiesto que impugnan el acuerdo de fecha 14-11-2006 en cuanto que con el mismo se crea un nuevo servicio, consistente en el establecimiento de una cuota fija, mensual y no individualizada de calefacción y sin aplicar los coeficientes por vivienda, esto es, la fijación de una cuota fija de 30 euros por vecino para el consumo de calefacción cuando antes cada uno pagaba según lo que determinaba su contador individual, que la creación "ex novo" de dicho servicio requiere para su aprobación el acuerdo unánime de todos los copropietarios del inmueble, yendo, por lo demás, contra lo dispuesto en el art. 9-1 e) de la LPH , toda vez los gastos de calefacción, cuando cada vecino tiene un contador individual, no pueden entenderse como un gasto general para el sostenimiento del inmueble ni de sus cargas o servicios, siendo así que con dicho acuerdo se está fomentando el uso de energías no renovables, puesto que se consuma o no la calefacción cada vecino debe pagar 30 euros, con perjuicio para los propietarios de los pisos más pequeños o deshabitados que hacen un menor o nulo consumo de calefacción. Interesando, por lo mismo, la anulación del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de fecha 25-1-2007.

A tales alegaciones cabe contestar, en primer lugar, que la adopción del acuerdo de fijación del precio de la calefacción, para nada supone el establecimiento de un nuevo servicio, dado que el servicio lo constituye el hecho mismo de que el inmueble disponga de un sistema propio de calefacción.

La circunstancia de que las viviendas del inmueble estén dotadas de contadores de consumo de calefacción, si bien permite ciertamente el control individualizado del gasto de cada propietario o comunero en su respectiva vivienda, no releva a la Junta de Propietarios de la fijación del coste del paso o kilocaloría consumidos en orden a posibilitar en definitiva su facturación, sin olvidar la existencia de un desembolso obligado al margen del exclusivo aprovechamiento particular (consumo de la caldera general), con consideración de gasto común al no ser susceptible de individualización, a cuyo afrontamiento deben contribuir todos los propietarios, de no acordarse otra cosa, con arreglo a su respectiva cuota de participación en la comunidad, a tenor de lo preceptuado en el art. 9-1 e) de la LPH .

De ahí la procedente repercusión de un importe mínimo de calefacción a cada propietario, independientemente de que haga o no efectivo uso del servicio, esto es, consumo o no en su vivienda de calefacción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9-2 de la LPH .

Establecido en un principio el importe mínimo de calefacción en la suma de 12 euros por vivienda (según acuerdo adoptado por unanimidad en la Junta General de Propietarios de fecha 5-12-2005), a la espera de su mejor determinación tras el estudio de consumo encargado al instalador de la calefacción, la imposibilidad por parte del técnico de realizar un cálculo certero del consumo de calefacción de la caldera general, motivó que en la Junta General de fecha 14-11-2006 se modificase, por mayoría de votos, el importe fijo mínimo por consumo de calefacción a la suma de 30 euros, objeto de posterior revisión en la Junta General de Propietarios de fecha 25-1-2007, en donde se acordó, igualmente por mayoría, el establecimiento del importe fijo mínimo de calefacción a pagar en atención al coeficiente de participación en el conjunto del inmueble.

Aún cuando no se precise en las actas de las Juntas, de fechas 14-11-2006 y 25-1-2007, las partes contendientes asumen y no cuestionan que la cuota mínima de calefacción adoptada en los acuerdos tiene periodicidad mensual, siendo así que el importe de 12 euros del primer recibo se estableció pensando en que el asunto de determinación del precio mínimo de calefacción, tras la encomienda efectuada al instalador, se solucionaría en ese mismo mes, lo que no ocurrió. Pasando en la Junta de 14-11- 2006, a fijarse una cuota mínima unitaria de 30 euros por vivienda. Para, poco después, en la Junta de 25-1-2007, con mejor criterio y apoyo normativo, establecerse el mínimo a pagar según coeficiente de participación de cada vivienda en relación al valor total del inmueble.

En este análisis cronológico de toma de decisiones acerca de la cuestión objeto de debate, es de señalar que el hecho de la celebración de la Junta de fecha 25-1-2007, a los poco más de dos meses de celebrada la anterior Junta de fecha 14-11-2006, determina la práctica falta de operatividad del acuerdo de ésta última, objeto de ulterior revisión.

Así las cosas, debiendo reputarse la fijación del precio de facturación del consumo individual de calefacción así como el establecimiento de una cuota mínima por el gasto de consumo de la caldera general de la calefacción, que por lo demás se efectúa con arreglo a la cuota de participación de las viviendas, como actos de administración integrados dentro del área competencial de la Junta de Propietarios relativa a la aprobación del plan de gastos e ingresos y las cuentas correspondientes, para la validez, en segunda convocatoria, de los acuerdos atinentes a tales cuestiones basta con el voto favorable de la mayoría de los asistentes que a su vez representen más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes (art. 17- 3ª LPH ), lo que se cumple en el supuesto examinado.

Sin que, de otra parte, sea de advertir la concurrencia de causa alguna de impugnación de las contempladas en el art. 18 LPH determinante de la nulidad de los referidos acuerdos, que finalmente cabe concretar en el acuerdo adoptado en la Junta de fecha 25-1-2007, toda vez no existe conculcación de la ley ni de los estatutos de la comunidad, y, a la vista del testimonio del administrador en el sentido de estimar ciertamente importante el gasto común de consumo de calefacción por tratarse de dos calderas muy grandes y ante la falta de una prueba pericial en relación a dicho extremo, tampoco es dable apreciar que la final adopción del acuerdo de pagar un mínimo de calefacción según coeficiente de participación en la propiedad que conlleva un consumo de kilocalorías sin coste equivalente al mínimo abonado multiplicado por 10, tarifándose el exceso a razón de 3 céntimos la kilocaloría, resulte lesiva para los intereses de la propia comunidad ni suponga un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho.

De ahí que proceda la confirmación de la sentencia en dicho particular, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto por los demandantes.

TERCERO.- Por lo que concierne al establecimiento de retribución al Presidente de la Comunidad, la Comunidad de Propietarios impugnante alega como argumentos favorables a la válida y procedente adopción de tal acuerdo, las circunstancias de tratarse de una Comunidad amplia y compleja que requiere gran dedicación, que la retribución al Presidente acordada hay que entenderla no ya como un sueldo sino como un reembolso de los gastos realizados en el desempeño de su cargo, y que la normativa legal (art. 13 LPH ) nada establece al respecto, por lo que hay que entender que dicho cargo será gratuito al menos que exista pacto en contrario.

En ausencia de norma estatutaria, dada la también falta de previsión legal expresa acerca del carácter gratuito o retribuido que debe ostentar el cargo de Presidente de la Comunidad, la escasa doctrina jurisprudencial existente sobre tal cuestión (a título de ejemplo, sentencias AP Santa Cruz de Tenerife, de fecha 10-9-2001 y 30-10-2006, AP Granada, de fecha 9-6-2006 ) se decanta por el criterio de entender que dicho cargo, al asimilarse en sus funciones a la figura del mandatario, es gratuito a menos que exista pacto en contrario (art. 1711 párrafo 1º CC ), o, lo que es lo mismo, que se haya acordado en Junta alguna retribución, fundamentalmente en aquellos casos en que el Presidente ejerce simultáneamente las funciones de Secretario-Administrador o cuando haya tenido que realizar ciertos desembolsos o el desempeño del cargo le ocasione gastos o perjuicios o se trate de una Comunidad integrada por un elevado número de propietarios que requiera gran esfuerzo y dedicación.

Siendo así que, en el supuesto examinado, el Presidente no ostenta el cargo de Administrador, por haber contratado la Comunidad de Propietarios a tal efecto y desde el primer momento los servicios de un Administrador de Fincas para el desempeño de tal función, no constando tampoco la realización por el Presidente de desembolsos ni el padecimiento de daños y perjuicios en el ejercicio de su cometido que hagan justificable el establecimiento de una contraprestación económica periódica y fija a su favor, al punto de en todo caso ser aquellos susceptibles de puntual reembolso y resarcimiento con base en los arts. 1728 y 1729 del CC , pudiendo comprobarse, por lo demás, que el fundamento de la decisión de retribuir al Presidente radica en la inexistencia de propietarios que voluntariamente quisieran asumir dicho cargo en una situación de renovación de la Junta Directiva de la Comunidad, después de transcurrido el primer año de funcionamiento de la Comunidad de Propietarios de obviamente mayor trajín y dedicación como consecuencia de desarrollarse en el curso del mismo los trámites necesarios para la puesta en marcha de la Comunidad, fijándose la indemnización de futuro, esto es, a partir de su elección en la Junta de fecha 14-11-2006 (independientemente de que fuese reelegido el anterior Presidente), por un importe equivalente a 3 euros por vivienda y mes.

Pese a las anteriores desfavorables consideraciones, cabe en último término sostener la existencia del acuerdo comunitario aprobatorio de la retribución al Presidente de la Comunidad de Propietarios.

Existiendo en la doctrina opiniones dispares acerca de si para la aprobación de tal acuerdo se requiere unanimidad de todos los propietarios o basta la simple mayoría por tratarse de un acto de administración, resulta innecesario el análisis de tal cuestión al advertirse que el asunto de establecimiento de una retribución al Presidente de la Comunidad de Propietarios, que afecta directamente a todos los propietarios, no venía a figurar incluido en el orden del día de la convocatoria de la Junta de fecha 14-11- 2006.

En tal sentido, constituye criterio jurisprudencial que la adopción de un acuerdo comunitario, con trascendencia para los derechos e intereses de los copropietarios, sin ser previamente incluido en el Orden del día conlleva su nulidad (sentencias TS, 30-11-1991 y 10-11-2004 ), por infringir el art. 16-2 LPH , pues la necesidad de indicación de los asuntos a tratar tiene como finalidad el hacer saber cuáles son éstos a los copropietarios, lo que comporta la redacción clara y precisa del orden del día, y una congruencia entre los temas a tratar y lo que en efecto se decida en la Junta al respecto, ya que siendo la asistencia de los interesados copropietarios voluntaria, éstos harán uso de su facultad de asistir o no con vista del orden del día prefijado.

Y, en el supuesto contemplado, el acuerdo comunitario de litis, que afecta al presupuesto de gastos de la Comunidad, fué debatido y adoptado con ocasión del tratamiento del punto del orden del día "Elección de Presidente y Junta Directiva", ante la inexistencia de propietarios que quisieran asumir voluntariamente el cargo de Presidente de la Comunidad, y de forma totalmente imprevista y sorpresiva, dado el habitual carácter gratuito del cargo de Presidente, cuyo nombramiento, entre el conjunto de propietarios, mediante elección, turno rotatorio o sorteo, resulta obligatorio para la persona elegida (art. 13-2 LPH ), y el precedente del desempeño gratuito del cargo por el anterior Presidente de la Comunidad.

En consecuencia, procede igualmente la desestimación de la impugnación formulada contra la sentencia apelada por la Comunidad de Propietarios demandada.

CUARTO.- Dada la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes, se imponen a dichas partes recurrentes las costas procesales derivadas de sus respectivos recursos (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por los demandantes do Luis Pedro , doña Gabriela , doña Soledad y don Bruno , se desestima la impugnación de la resolución apelada formulada por la demandada Comunidad de Propietarios del inmueble sito en las DIRECCION000 núms. NUM000 y NUM001 y DIRECCION001 núms. NUM002 y NUM003 , de la localidad de Vilagarcía de Arousa, y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a las partes recurrentes de las costas procesales derivadas de la interposición de sus respectivos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.