Acerca de operadores lógicos
Última revisión
20/05/2009
Sentencia Civil Nº 338/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 558/2008 de 20 de Mayo de 2009
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 60 min
Orden: Civil
Fecha: 20 de Mayo de 2009
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: VIGO MORANCHO, AGUSTIN
Nº de sentencia: 338/2009
Núm. Cendoj: 08019370122009100356
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DUODÉCIMA
ROLLO Nº 558/2008 -B
PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 22/2007
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE GAVÁ. EXCLUSIVO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
S E N T E N C I A nº 338/09
Ilmos. Sres.
D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
D. PASCUAL MARTIN VILLA
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº 22/07, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Gavá. Exclusivo de violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Alejandra representada por la Procuradora Dª. Ángela Palau Fau y asistida por el Letrado D. Enric Maynés Miracle, contra D. Juan Luis representado por la Procuradora Dª. Neus Riudavets Vila y asistido por el Letrado D. Narciso Trenado Serra; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de febrero de 2008, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador Dña. ENCARNACIÓN PÉREZ NOFUENTES, en nombre y representación de Dña. Alejandra contra D. Juan Luis , representado por el Procurador D. RAFAEL TAULERA SALVADOR, y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el procurador D. RAFAEL TAULERA SALVADOR en nombre y representación de D. Juan Luis contra Dña. Alejandra , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Viladecans (Barcelona) el día 20 de marzo de 1982, acordando la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales, y adoptando las medidas siguientes:
1.- El hijo menor de ambos, cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerá bajo la guarda y custodia del padre.
2.- Por lo que se refiere al régimen de visitas a favor de la madre, las visitas y contactos entre madre e hijo menor habrán de tener lugar en la forma y con la frecuencia que ambos determinen de mutuo acuerdo.
3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, así como del ajuar doméstico al padre, en cuya compañía queda el hijo menor.
4.- Se fija como pensión para el mantenimiento del hijo menor, a satisfacer por el progenitor no custodio, la cantidad de 120 euros mensuales, que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que el esposo designe a tal efecto y que será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC, sufragando ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios que requiera el menor.
5.- El esposo deberá abonar a favor de la actora la cantidad de 1000 euros en concepto de pensión compensatoria, también actualizable automáticamente con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que le sustituya.
Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.".
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2009.
CUARTO.-En el presente procedimiento se ha observado y cumplido las formalidades legales, salvo la de dictarse sentencia en plazo.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.
Fundamentos
PRIMERO.- En el presente proceso se han interpuestos dos recursos de apelación. El recurso de apelación del actor Don Juan Luis se funda en los siguientes motivos: 1) Pide que se determine que el régimen aplicable al matrimonio es de separación de bienes, alegando que el marido tenía vecindad civil catalana cuando contrajo matrimonio. 2) Solicita que se aumente la pensión de alimentos, concedida a favor del menor, de la cantidad de 120 Euros a 150 Euros; y 3) que se suprima la pensión compensatoria concedida a favor de la actor o, subsidiariamente, se reduzca de la cuantía de 1.000 Euros, con el límite temporal de dos años, tal como fijó la Sentencia de instancia, a la sumad e 120 Euros con el límite temporal de tres años. Por su parte, la actora Doña Alejandra solicita el uso del domicilio conyugal para ella y su hija de 26 años de edad.
Respecto a la determinación del régimen económico matrimonial debe indicarse que, como norma general, tal cuestión debe ventilarse dentro de un procedimiento declarativo, sin embargo como en el presente caso, de forma subsidiaria, se pide la compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia, para el supuesto de que el régimen económico matrimonial fuera el de separación de bienes y no el de gananciales, debemos examinar esta pretensión. Efectivamente, si no examináramos la cuestión del régimen económico matrimonial y, posteriormente, en un ulterior juicio declarativo se determinara que es el de separación de bienes, nos encontraríamos con la circunstancia de que la actora no podría instar la acción prevista en el artículo 41 del Codi de Familia.
La vecindad civil para determinar los efectos del matrimonio entre españoles, conforme lo dispuesto en el artículo 16-3 del Código Civil , se debe resolver conforme los criterios del artículo 9 del Código Civil , por lo que debe acudirse a los puntos de conexión de Derecho Internacional Privado, que se contienen en el artículo 9.2 del Código Civil . Sin embargo, este precepto fue modificado como consecuencia de su inconstitucionalidad sobrevenida una vez entregó en vigor la Constitución Española de 1978 . A tal efecto, la doctrina y la jurisprudencia ha distinguido varias situaciones jurídicas para la aplicación del punto de conexión que determine los efectos de las relaciones económicas matrimoniales, distinguiendo cuatro supuestos: A) Matrimonios contraídos antes de la entrada en vigor del Título Preliminar del Código Civil. B) Matrimonios contraídos después de la entrada en vigor del Título Preliminar del Código Civil del año 1973 y la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978 . C) Matrimonios contraídos entre la entrada en vigor de la C.E. de 1978 y la modificación del artículo 9.2 y 9.3 del Código Civil por la Ley de 15 de octubre de 1990 , sobre no discriminación por razón de sexo; y D) los matrimonios contraídos después de vigencia de la Ley 15 de octubre de 1990 .
En el presente caso, el demandado apelante alega que cuando se casó en VILADECANS el día 20 de marzo de 1982 ya tenía vecindad civil catalana porque hacía diez años que estaba en Cataluña, mientras que la actora entiende que en año 1982 el demandado aún tenía la vecindad civil de Derecho Común, ya que Don Juan Luis nació en la población de ALBENDÍN (Córdoba), mientras que su esposa Doña Alejandra es de la población de Melilla, alegando la actora que la familia del demandado no vino a residir a Cataluña hasta el verano del año 1972. En dicha época regía el Título Preliminar del Código Civil Español, que en su artículo 9.2 y 9.3 establecía: "las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de su celebración" (9-2 ), y "las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, se regirán por la misma ley que las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional".
Para delimitar la cuestión, debe indicarse que si el demandado hubiera vivido más de diez en Cataluña antes de contraer matrimonio, su régimen sería el de separación de bienes, mientras que sería el de gananciales en el caso contrario. Ahora bien, los litigantes contrajeron matrimonio con posterioridad a la Constitución Española de 1.978, por lo que debe tenerse en cuenta que no podía aplicarse la regla que contenía el artículo 9 del Código Civil respecto a que la mujer seguía la vecindad civil del marido. Efectivamente, en la época en que se contrajo matrimonio estaban vigentes el artículo 9-2 y el artículo 9.3 del Código Civil , en la redacción dada por la Ley de Bases del Título Preliminar del Código Civil del año 1973. No obstante, como dicho precepto fue reformado la Ley de 15 de octubre de 1990 , sobre no discriminación por razón de sexo, la cuestión básica es cuál es la legislación aplicable para la determinación del régimen económico matrimonial de los cónyuges, ya que, al no haberse pactado nunca capitulaciones matrimoniales entre ambos, es obvio que el régimen aplicable es el que regía cuando se celebró el matrimonio en fecha de 20 de marzo de 1982.
SEGUNDO.- Sobre esta cuestión se han pronunciado reiteradamente los Tribunales, debiendo destacarse las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 2005 .
El Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de febrero de 2005 (núm. 44/2005 de su Sala Primera), efectuó un resumen de su doctrina jurisprudencial respecto a la aplicación de la ley personal común de los cónyuges a los efectos de determinar el régimen económico del matrimonio, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 9-2 del Código Civil. En concreto, en el fundamento jurídico tercero de dicha Sentencia, declaró: "En la sentencia de 6 de octubre de 1986 , se afirma que antes de las mencionadas reformas, el Código Civil imponía la sujeción de los cónyuges al régimen económico matrimonial correspondiente a la vecindad civil del varón, en atención al principio de unidad familiar y se añade que la reforma de 1974 había mantenido como punto de conexión la ley personal del marido en el momento de contraerse el matrimonio, la cual habría de aplicarse a falta de capitulaciones matrimoniales y de carencia de una ley nacional común durante el matrimonio, concluyendo que era la vecindad civil del varón la que discernía de modo inalterable y fijaba para siempre -salvo la posibilidad de capitular- el régimen económico matrimonial. En la sentencia de 10 de diciembre de 1952 , se da igualmente por sentado que la vecindad foral del varón, al tiempo de contraer el matrimonio, determinaría los efectos patrimoniales del mismo y en términos análogos se expresan la sentencia de 23 de marzo de 1992 y la de 15 de noviembre de 1991 ".
Seguidamente, en el fundamento jurídico cuarto, la referida Sentencia del Tribunal Supremo, continúa diciendo: "Por lo que al caso que nos ocupa se refiere ha de recordarse que los litigantes contrajeron matrimonio el 18 de abril de 1973, fecha en que aún no habían entrado en vigor la ley de Bases 3/1973, de 17 de marzo ni el Decreto 1836 de 31 de mayo de 1974 , de reforma del Titulo Preliminar del Código Civil. Por ello, se mantenía vigente la redacción originaria de los artículos 9, 12, 13 y 14 , así como el art. 15 , cuyo penúltimo párrafo establecía que, en todo caso, la mujer casada seguiría la condición de su marido. Tras la reforma de 1973-1974, el art. 9.3 dispuso que el cambio de nacionalidad no alteraría el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acordasen los cónyuges, en tanto que el art. 16.1 se remitía al Capítulo IV (Normas de Derecho Internacional Privado, art. 8 al 12 ) para resolver los conflictos de leyes que pudieran surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional. Después de la promulgación de la
A su vez, el art. 16.3 establece que los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del art. 9, y, en su defecto, por el Código Civil . A la vista de todo ello, sostiene la recurrente que, teniendo en cuenta la fecha y el lugar de celebración del matrimonio de los litigantes y el punto de residencia post matrimonial (Ibiza) así como que no habían otorgado capitulaciones matrimoniales, el régimen a que ha de someterse su sociedad conyugal es el de separación absoluta de bienes, como prevenía el art. 66 de la Ley 5/1961, de 19 de abril , sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Baleares y actualmente establece el art. 67 del Texto Refundido de la misma (R.D. Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre , del Gobierno Balear) ".
Más adelante, la referida Sentencia, agrega: "La argumentación de la recurrente ha de ser calificada de correcta, por cuanto responde a una acertada interpretación de las normas del Código Civil que, en cada momento, han regulado los efectos de los matrimonios contraídos por personas de diferente vecindad civil, coincidiendo con lo declarado por esta Sala en las sentencias cuyo testimonio acompaña y a las que ya nos hemos referido. En consecuencia, concurren los siguientes datos relevantes en orden al tema objeto de controversia: a) Que el matrimonio se contrajo en Ibiza, antes de la reforma de 1973-74; b) Que el marido demandado tenía su vecindad civil en dicha isla en tanto que la esposa ostentaba la común; c) Que la convivencia post-matrimonial se desarrolló igualmente en Ibiza durante más de un año; y d) Que los cónyuges no han otorgado en momento alguno capitulaciones.
Frente a dichas circunstancias ha de calificarse de absolutamente irrelevante el hecho de que en una declaración para el impuesto sobre la renta se hiciera constar que los cónyuges estaban sometidos al régimen de gananciales, dada la concreta finalidad que pretendía tal declaración, y la evidencia de que la firma de la misma en modo alguno puede considerarse asimilable al otorgamiento de unas capitulaciones matrimoniales. En consecuencia, el régimen matrimonial aplicable no puede ser otro que el de separación absoluta de bienes que establecía el artículo 66 de la Compilación de Derecho Civil Especial de Baleares de 19 de abril de 1961 , lo que determina que en cuanto a este extremo haya de ser acogido el recurso interpuesto".
Por otro lado, como se ha apuntado la problemática de la constitucionalidad de los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil ya se trató por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986 y, por ende, anterior a la reforma del Código Civil del año 1990. En dicha Sentencia el Tribunal Supremo declaró: "Sobrevenida la Constitución de 1978 su artículo 53.1 proclama que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del Título I vinculan a todos los poderes públicos y que sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades y cualquier ciudadano podrá recabar su tutela sí se hallan en sed del artículo 14 y Sección Primera del Capítulo Segundo por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, lo cual y el número tres de su disposición derogatoria enseñan, sin lugar a duda, que se impone la aplicación directa de la Constitución mediante la también directa derogación de la totalidad de las regulaciones anteriores a ella. Por tanto, rige desde la Constitución su artículo 14 que proclama la igualdad de los españoles ante la Ley , sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de matrimonio, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Nace así el problema de sí, a la luz de esa eficacia directa del principio de no discriminación por razón de sexo debe prevalecer, para determinar el régimen económico del matrimonio, el supuesto de los números dos y tres del artículo noveno extensivo al Derecho interregional por la regla primera del artículo trece, la Ley personal del varón. Se ha propuesto como criterio alternativo para la determinación del régimen económico matrimonial cuando los contrayentes tienen diferente ley personal, la sustitución de la ley personal del marido por otro punto de conexión que pudiera ser el de residencia habitual de los contrayentes en el momento de la celebración del matrimonio, inspirándose para ello en el párrafo primero del artículo 107 introducido por la Ley treinta/mil novecientos ochenta y uno, de siete de julio . Sería éste un punto de conexión objetivo y común a ambos consortes con plena satisfacción del nuevo principio de igualdad en el tratamiento de las relaciones entre ellos y que se aplicaría, en defecto de Capitulaciones, en aquellos casos en que los contrayentes fueran de diferente legislación civil. La falta de vecindad civil común atraería la aplicación de ese otro punto de conexión por vía de analogía inspirado en el número 1 del artículo cuarto y, de algún modo, en el número 1 del tercero del Código Civil , precediendo a dicho punto de conexión y abriéndole el camino, el efecto derogatorio del número tres de la disposición de esa clase de la Constitución. Sin embargo, no puede aplicarse al caso esa doctrina, que es lo que pretende el motivo cuarto del recurso, improsperable, habida cuenta de las fechas y vicisitudes puntualizadas en el primero de los fundamentos de la presente sentencia no puede sostenerse que el nuevo principio constitucional de la igualdad de los sexos apareje el replanteamiento del tema de haberse establecido en mil novecientos ochenta y uno el régimen económico fijado por la Ley vigente a la sazón y que rigió hasta la separación personal perpetua de los cónyuges ejecutoriada en mil novecientos setenta y cinco bajo la misma Lay. No autoriza otra conclusión el haberse dilatada lamentablemente y a través de dos procedimientos.... la oportuna resolución de las pretensiones tocantes a los efectos civiles económicos de la separación. El régimen económico del matrimonio de que aquí se trata no puede juzgarse, pues, sino según la legislación vigente ininterrumpidamente a lo largo de todo el tiempo en que hubo relaciones personales y consiguientemente económicas entre los cónyuges o sea de mil novecientos cincuenta y uno a mil novecientos sesenta y cinco, lo que reconduce al tema de la vecindad civil del marido al tiempo de contraer matrimonio en el año mil novecientos cincuenta y uno",
TERCERO.- Por su parte, esta Sección en fecha de 21 de octubre de 1998 (Rollo 88/1998), también examinó esta problemática en relación a un caso de vecindad civil y declaró: " A pesar de todo lo admitido por propia sentencia, esta se atiene a los dictados de la vigente normativa sobre ley personal de los cónyuges en virtud de los dispuesto en los actuales articulo 9.2º, 14.4º y 16.3 del Código Civil , y no a aquellos que regían en el momento de la celebración del matrimonio, y ello en base de aplicación interpretativa con el espíritu y finalidad de la Ley 11/90 de 15 de octubre , de modificación del Código Civil en materia de no discriminación por razón de sexo, y aplicación sistemática de, la disposición derogatoria nº 3 de la Constitución Española, en relación, a su articulo 14 . Pero todo ello con olvido de lo dispuesto en el articulo 9.3 de la propia Constitución que garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho individuales, y en definitiva la seguridad jurídica, y que la
En base a los mismos hechos admitidos en sentencia aquí recurrida; los primitivos artículos 9º, 14 y 1.325 del Código Civil , anteriores los dos primeros a las reformas introducidas por el
Con mayor precisión, la citada reforma de 1974 mantuvo cómo punto de conexión de, ley personal del marido en el momento de contraerse matrimonio, expresando el número 3 del articulo 9º que las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la ley de cualquiera de ellos, se regirán por la misma ley que las relaciones personales, esto es, por su última Ley Nacional común durante el matrimonio, y en su defecto, por la Ley Nacional del marido al tiempo de su celebración, añadiéndose que "el cambio de nacionalidad no alterara el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional".
Según el artículo 15 antiguo (párrafo 3º de la regla 3º) y 14 en su anterior redacción; la mujer seguía la condición del marido, identificándose la vecindad Civil, común o foral o especial, de ambos. Así; al principio de unidad familiar primaba sobre el de igualdad entre los cónyuges que únicamente podría manifestarse mediante el ejercicio de la facultad de otorgar capitulaciones:
La inmutabilidad del régimen económico matrimonial apoya en su naturaleza jurídica, siendo una consecuencia propia o derivada de la celebración del matrimonio y sin relación alguna con la voluntad de los contrayentes ya que la establece la Ley vigente al contraerse el matrimonio y, como ha cuidado de resaltar la mejor doctrina, siguiendo a los ordenamientos europeos responde a los principios de unidad e inmutabilidad que son principios generales de derecho, especialmente desde el punto de vista de los derechos adquiridos a salvo siempre del derecho a capitular. En consideración a lo antes expuesto, si la vecindad del esposo en el momento de celebración del matrimonio, era la civil común, el régimen económico matrimonial era el común de gananciales a que desde la celebración del matrimonio en 18 de febrero de 1973 se halló sujeto y no alterado por los cónyuges, y así procede declararse coro de gananciales el régimen económico que regia el matrimonio de los litigantes, por aplicación del articulo 1.316 del Código Civil , sin que el hecho de que en escritura pública de compraventa manifestaran estar sujetos a la legislación civil catalana constituya prueba en contrarió de ello, ya que como se deriva del art. 1.217 del Código Civil ., el valor probatorio de las actas notariales, como tales documentos públicos, queda reducido a lo que el notario certifica y deriva de la observación personal, pero nunca a aquellas, manifestaciones, que, a pesar de su inserción en el acta, no tienen más valor que el que corresponde a su propia naturaleza.
Disuelto el régimen económico del matrimonio por sentencia de separación dictada en fecha 13 de mayo de 1993 , y por la prescripción contenida en el número 3º del articulo 1392 del Código Civil , deberá procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales que regía entre los consortes, de conformidad con los postulados de los artículos 1396 y siguientes del Código Civil , que deberán cumplimentarse en trámite de ejecución de sentencia y en donde se determinarán los bienes gananciales, existentes en el momento de la disolución del matrimonio, y el pasivo existente".
La clarificación constitucional de esta materia, no obstante, se produjo con la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, de 14 de febrero , la cual declaró inconstitucional el artículo 9.2 del Código Civil, según la redacción de la reforma 1973-1974 . Dicha Sentencia, en su fundamento jurídico noveno, declaró: " Para realizar el juicio sobre la vulneración del principio de igualdad venimos exigiendo, de un lado que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas (STC 181/2000, de 29 de junio, F. 10 ), y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (SSTC148/1986, de 25 de noviembre, F. 6; 29/1987, de 6 de marzo, F. 5 y 1/2001, de 13 de enero, F. 3). Y, una vez verificado que tanto uno como otro presupuesto se cumplen, habremos de entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma. Pues bien, no cabe duda de que el art. 9.2 CC , al establecer la ley nacional del marido al tiempo de la celebración del matrimonio como punto de conexión, aun cuando sea residual, para la determinación de la ley aplicable, introduce una diferencia de trato entre el varón y la mujer pese a que ambos se encuentran, en relación al matrimonio, en la misma situación jurídica. El precepto cuestionado se opone, por tanto, no sólo al art. 14 CE , sino también al más específico, que proclama que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica (art. 32 CE ), pues no existe ninguna justificación constitucionalmente aceptable para la preferencia por la normativa relacionada con el varón. Este Tribunal, partiendo de la Constitución y de los textos comunitarios e internacionales sobre la igualdad, ha reaccionado siempre frente a toda norma o acto aplicativo que supusiese la discriminación de la mujer, alineándose así tanto con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 22 de febrero de 1994 TEDH 1994,9 , Caso Burghartz, en relación con la determinación del apellido familiar) como con la del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y otros Tribunales Constitucionales. En este mismo sentido, la Sentencia de 22 de febrero de 1983 del Tribunal Constitucional Federal Alemán, con relación a un supuesto que guarda esencial identidad al que es objeto de nuestro estudio, declaró inconstitucional el art. 15, apartados 1 y 2, primer párrafo, de la Ley de Introducción del Código Civil Federal en cuanto establecía la ley personal del marido como punto de conexión para la determinación de la ley aplicable a los efectos económicos del matrimonio, afirmando que tal preferencia resulta contraria al principio de igualdad, con independencia de que el resultado de la aplicación de la norma sea o no más beneficioso para la mujer, pues basta con la preterición de ésta para que haya de entenderse lesionado el art. 3.2 de la Ley Fundamental , y sin que pueda considerarse que constituya una justificación constitucionalmente legítima del otorgamiento de preferencia a la ley personal del marido a los indicados efectos que el establecimiento de tal punto de conexión confiera una mayor certeza a la determinación de la ley aplicable a los efectos económicos del matrimonio.
Con idéntica orientación y sentido la Corte Constitucional italiana sostuvo en su Sentencia de 26 de febrero de 1987 que la preferencia por la ley nacional del marido como punto de conexión en una norma de Derecho internacional privado semejante a la aquí estudiada es contraria al principio de no discriminación por razón de sexo y, con carácter específico, al derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Como ya se ha anticipado el desajuste de la norma cuestionada con la Constitución tiene lugar con independencia de si el resultado de su aplicación en cada caso concreto es más o menos favorable a la mujer. Ello dependerá de la ordenación sustantiva del régimen económico del matrimonio que resulte aplicable, pero, antes de ello, la discriminación constitucionalmente proscrita reside en la utilización en la norma de conflicto de un punto de conexión que no sea formalmente neutro. La mera utilización de un punto de conexión que da preferencia al varón supone en sí, superada la llamada neutralidad formal de las normas de conflicto, una vulneración del derecho a la igualdad. Todo ello conduce derechamente a la estimación de la presente cuestión, restando únicamente por precisar que no es a este Tribunal, sino a los órganos judiciales, a quienes les corresponde integrar, por los medios que el Ordenamiento jurídico pone a su disposición, la eventual laguna que la anulación del inciso del precepto cuestionado pudiera producir en orden a la fijación de un punto de conexión subsidiario".
CUARTO.- De las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos se desprende que la promulgación de la Constitución Española, en esta materia, afecta los matrimonios contraídos con posterioridad al 29 de diciembre de 1978, fecha de su entrada en vigor, por lo que es inaplicable a las relaciones económicas de los cónyuges que contrajeron matrimonio con anterioridad a esa fecha. Tampoco puede aplicarse retroactivamente la regulación normativa de los puntos de conexión, que introdujo la Ley 15 de octubre de 1990 , ya que tal retroactividad afectaría al principio de seguridad jurídica. De estas conclusiones se deduce lo siguiente: A) Los matrimonios contraídos con anterioridad al Título Preliminar del Código Civil, en la redacción dada por la Ley de Bases de 1973 , así como los contraídos con anterioridad a la promulgación de la Constitución Española se regirán por la última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional correspondiente al marido al tiempo de su celebración; B) A los matrimonios contraídos después del 29 de diciembre de 1978, fecha de entrada en vigilo de la Constitución, hasta la Ley de 15 de de octubre de 1990 , deberá estarse a lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, de 14 de febrero , en cuanto declara inconstitucional el artículo 9.2 del Código Civil , según la redacción dada por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo , en el inciso "por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración"; y C) A los matrimonios contraídos después de la vigencia de la Ley de 15 de octubre de 1990 se les aplicará la normativa contenida en el artículo 9.2 , si bien debe tenerse en cuanta la modificación operada posteriormente en el artículo 107 del Código Civil .
En conclusión, en el presente caso el matrimonio se contrajo con posterioridad a la aprobación de la Constitución Española, por lo que, según los criterios jurisprudenciales, debe aplicarse la normativa actual de los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil en su redacción actual. En concreto, el artículo 9.2 del Código Civil establece que "los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de celebrarse el matrimonio, a falta de esta elección por la ley de residencia habitual común inmediatamente anterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio". En el presente caso, en el acto del juicio dos testigos, uno hermano del demandado y otro amigo de éste, precisaron que a finales del año 1971 ya se había trasladado a vivir a Cataluña con su familia. Sin embargo, estas afirmaciones no son creíbles, no sólo por la amistad de los testigos, sino porque de la cartilla escolar del demandado se deduce que en el curso escolar 1971 - 1972 todavía estudiaba en ALBENDÍN (Córdoba), por lo que, como el curso escolar termina en el mes de junio, difícilmente cuando contrajo matrimonio el 20 de marzo de 1982 habría adquirido la vecindad civil catalana.
Por otro lado, la actora nació en Melilla y se trasladó a vivir a Cataluña en el año 1969, alegando la actora que, como era menor de edad, pues sólo tenía nueve años, en aplicación del artículo 252.2 del Reglamento del Registro , no podía computarse el tiempo para la adquisición de la vecindad civil durante la minoría de edad, alegación que debe admitirse ya que, pese a alguna oscilación jurisprudencial, el Tribunal Supremo ha reconocido que el artículo 252.2 del Reglamento del Registro Civil complementa el supuesto de adquisición de la vecindad civil por residencia continuada durante diez años, sin declaración expresa en contrario, establecido en el actual artículo 14 - 5-2 del Código Civil . En efecto, en algún caso el Tribunal Supremo se pronunció negando valor al artículo 252.2 del Reglamento del Registro Civil al entender que un precepto reglamentario no podía limitar, ni alterar el contenido del artículo 14-5-2 del Código Civil .
En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2000 declaró: "Para la adecuada respuesta al Motivo, han de prefijarse las consideraciones de los presupuestos fácticos de que parte la sentencia recurrida -F. 2º-, esto es: Que el demandado fue empadronado en a) Cataluña eldía2dediciembre de1966, y que la celebración de su matrimonio ocurrió el 25 de julio de 1976.Y sin perjuicio de que, en su caso) no se haya acreditado en autos que el demandado arribara a la ciudad de Barcelona en 1963, pues, en esta fecha era menor de edad. Teniendo en cuenta estas circunstancias, por la Audiencia se razona, según su F. 3º «Desde la fecha cierta del empadronamiento, causado el 2 de diciembre de 1966 , a la de la celebración del matrimonio el 25 de julio de 1976, no había transcurrido el período de residencia continuada de diez años para la adquisición de la vecindad civil catalana, por lo que estando sometidos los contrayentes a la vecindad civil común, y en defecto de capitulaciones matrimoniales, debe declararse como de gananciales el régimen económico que regía el matrimonio de los esposos, por la aplicación del artículo 1316 del Código Civil»; y, antes, en citado F. 2º , se arguye que, «Aún atendiendo... que el demandado arribara a la ciudad de Barcelona desde su población natal en fecha de 1963, dada la ausencia de prueba efectiva a tal respecto, por limitarse básicamente la propuesta a sendas actas notariales de manifestaciones de terceras personas en favor del demandado, que no revisten la fuerza de testimonios en el sentido regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y a certificación de persona que se aduce empleador en esas fechas del demandado, es lo cierto que, al no tener en las fechas en que se pretende computar por el mismo la residencia continuada de los diez años la condición de mayor de edad, es de aplicación la prescripción del art. 225.2º del Reglamento del Registro Civil , que establece que para contabilizar los diez años de edad no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona...», haciéndose, asimismo, referencia a la Sentencia de 23 de marzo de 199
La tesis transcrita de la Sala «a quo», pues, pugna con la del Motivo y, en la confrontación, ha de admitirse éste y rechazar la de la Sentencia recurrida, por las siguientes consideraciones :Con independencia del hecho de la 1º)residenciaporpartedel demandado conanterioridad a su empadronamiento, en 2 de diciembre de 1966, en los términos que se ha transcrito en el F. 2º, es llano, que la norma nuclear por la que ha de regirse el conflicto, viene contenida en citado art. 14.3 CC , en su sanción vigente en esta fecha e incluso antes de la reforma de la Ley de 15 de octubre de 1990 , aún cuando el contenido normativo al respecto, es idéntico sin perjuicio de que pase al actual párrafo 5º.2º, del art. 15 CC , su precedente art. 14.3.2º, según texto
Por lo tanto, la cuestión que se plantea, es la de, si efectivamente, ese plazo de 10 años, establecido por repetido art. 14.3.2 CC texto antiguo hoy art. 15.5º.2º , en relación con lo dispuesto en dicho artículo 225 , deberá ser cumplido sólo por persona que legalmente pueda ejercer su rectoría, esto es, que tenga la correspondiente capacidad acorde con su mayoría de edad, por lo que, cualquiera que sea el tiempo que anteriormente haya residido sin que sea mayor de edad o que esté emancipado, no podrá computarse al respecto. La solución, pues, conduce a si, efectivamente, se acredita por las pruebas que se indican en el Motivo, que el demandado, en efecto, arribó a la ciudad de Barcelona con fecha del año 1963, es claro, pues, que se debe computar desde esa fecha hasta la celebración del matrimonio en 25 de julio de 1976, en cuyo evento reunía ya, los 10 años de residencia. En el problema, sin duda ha de subrayarse que no es posible limitar el contenido imperativo del repetido art. 14.3 CC, hoy 15.5.2º , con una norma de carácter reglamentario que cercena por así decir, un posibilismo actuatorio como es, el acceso a una vecindad, precisamente, por razón de la vecindad en los términos establecidos por el derecho sustantivo (como es sabido la afectación en el régimen económico controvertido, proviene, porque, la vecindad así controvertida, adquirida por esa residencia del marido, atraía antes de la reforma efectuada por la Ley de 15 de octubre de 1990, la correspondiente a la de la mujer, al sancionarse en su art. 14.4 , que la mujer casada seguirá la condición del marido y los hijos no emancipados de su padre y, en defecto de éste la de su madre, esto es, que en definitiva, adquirida o no la vecindad civil por parte del marido, esa misma vecindad sería la de su esposa, por lo cual, el régimen económico sería justamente, el atinente a la vecindad que se detentare, o sea, la común si no se había ganado la vecindad civil catalana, cuyo régimen económico es el de gananciales, o bien, según se haya ganado la vecindad catalana su régimen de separación de bienes), debiendo al respecto mantenerse la tesis recogida por la susodicha Sentencia de 20 de febrero de 1995 (frente a la sostenida en la única precedente de 23-3-1992) en donde establece, naturalmente, la superior consistencia del criterio del Código Civil, sobre la limitación reglamentaria, se decía entonces: «...Las respectivas lecturas del desarrollo argumental del motivo y de la exposición razonada contenida en el fundamento de derecho 4º de la Sentencia recurrida, permiten apreciar el mantenimiento de tesis contrarias entre sí, caracterizada la del aquel en que el mero transcurso de los diez años opera "ipso iure" en punto a la adquisición de la vecindad civil, y la del Tribunal "a quo", en que el cómputo de dicho plazo acontezca durante la mayoría de edad, sobre cuya cuestión la doctrina se ha pronunciado de manera contradictoria. La tesis de la sentencia, atendiendo a las reflexiones formuladas en el citado fundamento, parece apoyarse de manera sustancial en la dicción del párr. 2º del art. 225 RRC : "En el plazo de los diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona";pero esta norma no deja de estar en pugna, en principio, con la prevenida en el art. 15.3.1º y 2º del mismo, en su actual redacción por la Ley 11/1990, de 15-10 , en cuanto que a su tenor el transcurso de los diez años confiere "ope legis" la adquisición de la vecindad, salvo declaración en contrario, y de aquí que resulta oportuno conceder a la tesis del motivo una superior consistencia que a la defendida por el Tribunal "a quo"...», por lo cual, procede, con la acogida del Motivo, actuar conforme a lo dispuesto en el art. 1715.1.3 y dejar sin efecto la Sentencia confirmando la del Juzgado de Primera Instancia por sus mismos argumentos".
Ahora bien, posteriormente el Tribunal Supremo, en varias ocasiones se ha pronunciado sobre el valor y eficacia del artículo 252- 2 , así en la Sentencia de 1 de junio de 2007 precisó: " La cuestión jurídica que se deriva de todo ello, como se ha apuntado, es si en el momento del matrimonio el esposo, hoy demandado y recurrente en casación, tenía la vecindad civil catalana por residencia de diez años y, por tanto, el régimen económico-matrimonial era y fue siempre el de separación de bienes, o bien conservaba todavía la vecindad civil de Derecho común y, por tanto, el régimen era el de comunidad de gananciales. La sentencia de primera instancia entendió que el régimen era el de separación de bienes y por tanto desestimó la demanda formulada por la anterior esposa, doña Verónica que interesaba la declaración del régimen económico-matrimonial de gananciales durante el matrimonio y la liquidación del mismo. La Audiencia Provincial, Sección 18ª, de Barcelona, en su sentencia de 4 de junio de 1999 , revocó la anterior y declaró que en el momento del matrimonio, la vecindad civil del esposo era de Derecho común, también ipso iure la de la esposa y el régimen económico el de comunidad de gananciales, que nunca fue modificado. Contra esta sentencia el que fue esposo en dicho matrimonio, ha interpuesto el presente recurso de casación.
Partiendo de la norma básica de la irretroactividad de las leyes que proclama ahora el artículo 2.3 del Código civil según redacción por Decreto legislativo de 31 de mayo de 1974 y el artículo 3 en el texto original del Real decreto legislativo de 24 de julio de 1989, los preceptos aplicables vigentes al tiempo de matrimonio (5 de junio de 1970 ) fueron las siguientes:
*Artículo 160 relativo a la emancipación tácita, en su redacción originaria anterior a la mencionada reforma de 1974: Los bienes que el hijo no emancipado haya adquirido o adquiera con su trabajo o industria, o por cualquier título lucrativo, pertenecen al hijo en propiedad, y en usufructo al padre o la madre que le tengan en su potestad y compañía; pero si el hijo, con consentimiento de sus padres, viviere independientemente de éstos, se le reputará para todos los efectos relativos a dichos bienes como emancipado, y tendrá en ellos el dominio, el usufructo y la administración.
*Artículo 15 , penúltimo y antepenúltimo párrafos relativos a la adquisición de vecindad civil por residencia de diez años y por el hecho mismo del matrimonio, vigentes al tiempo del matrimonio de las partes, en 1970: para los efectos de este artículo se ganará vecindad: por la residencia de diez años en provincias o territorios de derecho común, a no ser que, antes de terminar este plazo, el interesado manifieste su voluntad en contrario; o por la residencia de dos años, siempre que el interesado manifieste ser ésta su voluntad. Una y otra manifestación deberán hacerse ante el Juez municipal, para la correspondiente inscripción en el Registro Civil. En todo caso la mujer seguirá la condición del marido, y los hijos no emancipados la de su padre y, a falta de éste, la de su madre.
* Artículo 1315, párrafo segundo, en su redacción originaria, al igual que el 1316, actual, redactado por Ley de 13 de mayo de 1981 : a falta de contratos sobre los bienes, se entenderá el matrimonio contraído bajo el régimen de la sociedad legal de gananciales.
* Artículo 225 del Reglamento del Registro Civil al referirse a la adquisición de la vecindad civil por residencia de diez años, dispone en su segundo párrafo: II.- Reglas reglamentarias relativas a la vecindad civil que corresponde al que adquiere nacionalidad por naturalización o por opción.
* Artículo 320 del Código civil según redacción de la Ley 13 de diciembre de 1943 y antes de su reforma por Ley 16 de noviembre 1978 disponía que la mayor edad empieza a los veintiún años cumplidos.
De lo anterior deriva los siguiente: el esposo, don Eloy, cuando contrajo matrimonio no había alcanzado la vecindad civil catalana puesto que no llevaba diez años de residencia, ya que no se computa el tiempo en que no puede legalmente regir su persona, es decir, tener capacidad de obrar; cuando hubo alcanzado la mayoría de edad y empezado el cómputo, no transcurrieron diez años antes del matrimonio; y tampoco le servía la llamada emancipación tácita que, en aquella época, el Código civil no le daba capacidad sino simple facultad para adquirir y administrar los bienes adquiridos, en vida independiente. En consecuencia, ni el esposo ni, por ende, la esposa, tenía vecindad civil catalana, sino de Derecho común. En consecuencia, el régimen era comunidad de gananciales. Cuyo régimen no consta haber sido cambiado por capitulaciones matrimoniales posteriores al matrimonio, que se podían hacer a partir de la Ley de 2 de mayo de 1975 ".
Y, más adelante, agrega la Sentencia: "Tras la exposición anterior, es claro que no debe estimarse el recurso de casación, formulado en tres motivos, todos ellos al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que mantienen la posición originaria del demandado, manteniendo que al contraer matrimonio ya había adquirido la vecindad civil del Derecho civil de Cataluña y, por ello, que el régimen era de separación de bienes.
El primero de los motivos alega la infracción del artículo 15.3 del Código civil en su redacción originaria, que ha sido transcrito. No hay tal infracción. Esta norma se cumple, pero la del Registro Civil que también se alega en este motivo, la completa al fijar no ya la declaración sino el cómputo del plazo de residencia para la adquisición y establece que el cómputo no comprende el tiempo de minoría de edad o de falta de emancipación y la tácita, en aquella época, no alcanzaba a la esfera personal, sino tan sólo una muy concreta de la esfera patrimonial.
Esto último es el contenido del motivo segundo. Se alega infracción de los artículos 160 y 317 del Código civil en su redacción originaria. El primero ha sido transcrito. El segundo se refiere a la eficacia de la emancipación, sin comprender la tácita. El primero puede aplicarse al caso presente y, como se ha dicho, esta especie de la llamada emancipación tácita que contemplaba el antiguo artículo 160 del Código civil tan sólo comprendía una parte restringida del contenido patrimonial que podía corresponder a un menor de edad que viviere independiente de los padres, que no perdían la patria potestad; y no alcanzaba, en modo alguno, la esfera personal, ni tampoco permitía suponerlo como capaz de obrar en sentido pleno. Precisamente, como contraposición a esta norma, no como continuación sino como contraste, la Ley de 13 de mayo de 1981 redactó el nuevo artículo 319 y éste sí iguala la emancipación tácita a la emancipación expresa.
Por tanto, no hay infracción de que el antiguo artículo 160 , sino estricta y correcta aplicación, ni tampoco del nuevo artículo 319 , sino correcta inaplicación de su contenido, todo ello por mor del principio de irretroactividad de las leyes.
El tercero de los motivos del recurso de casación se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la iniciación del cómputo de los diez años para la adquisición de la vecindad civil. No hay tal infracción. No hay duda, como se alega en el motivo, que la adquisición de la vecindad civil por residencia se produce ipso iure, automáticamente por el cumplimiento del plazo, según constante doctrina jurisprudencial. Pero el problema no es éste, que es indiscutible. El problema, en el presente caso y en tantos otros, es el cómputo.
Más concretamente: si se computa el tiempo en que el adquirente carecía de capacidad de obrar.
La doctrina jurisprudencial es concorde, como no podía ser menos, con la expuesta hasta ahora. Las sentencias de 23 de marzo de 1992 y de 20 de febrero de 1995 así lo ratifican, citando numerosas anteriores, en el sentido de que en el cómputo no se incluye el tiempo de la minoría de edad sin emancipación. Dice la primera: es evidente que cuando D. Juan Luis alcanzó la mayoría de edad, lo que tuvo lugar, en 30 de Mayo de 1975, al cumplir los veintiún años (artículo 320 del Código Civil en su redacción vigente en dicha fecha) tenía la vecindad civil común, por lo que desde la referida fecha hasta que trasladó su residencia (1981) a Palma de Mallorca no habían transcurrido los diez años para que pudiera haber adquirido la vecindad civil catalana, al no ser posible computar (como erróneamente, sin plantearse siquiera el tema, hace la sentencia recurrida) los años que, desde 1966, durante su minoría de edad, en unión y bajo la patria potestad de sus padres, residió en Barcelona, pues el artículo 225 del Reglamento de Registro Civil, después de establecer en su párrafo 1º , en plena concordancia con el artículo 14.3-2º del Código Civil , que "El cambio de vecindad civil se produce 'ipso iure' por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario", agrega en su párrafo 2º que "En el plazo de diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona", en cuya situación se encontró D. Victor Manuel durante su minoría de edad (desde 1966 a 1975), cuyo período de tiempo, por tanto, no puede ser computado al objeto expresado. Al tener el demandado Sr. Victor Manuel la vecindad civil común, según acaba de razonarse, cuando en 1983 contrajo matrimonio, en Palma de Mallorca, con la actora, aquí recurrente, Dª Montserrat, sin haber otorgado capitulaciones matrimoniales, ha de concluirse que su referido matrimonio quedó sometido al régimen legal de gananciales.
Y la segunda, de 20 de febrero de 1993, reiteró la doctrina jurisprudencia de la anterior sentencia en un caso extraordinariamente semejante al que ahora se presenta en casación, resolviéndolo en forma semejante a la que se va a pronunciar". Vid. también la Sentencia de esta Sección de 20 de noviembre de 2008 (Rollo 342/2008 ).
De la anterior doctrina se refiere que si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2000 pareció cambiar el criterio anterior sobre interpretación y valor del artículo 252- 2 del Reglamento del Registro Civil , la jurisprudencia del Tribunal Supremo es conteste en afirmar la eficacia de dicho precepto reglamentario, ya que entienden que el mismo completa el momento a partir del cual debe comenzar el computo del plazo para la adquisición de la vecindad civil por residencia continuada de 10 años, sin declaración expresa en contrario, pues así lo entienden las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1992, 20 de febrero de 1995 y 7 de junio de 2007 . Proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 14 - 5 - 2, del Código Civil , se deduce que como la actora era menor de edad cuando vino a Cataluña el año 1969, en el que tenía nueve años de edad, cuando contrajo matrimonio en marzo de 1982, aún no había transcurrido el plazo para el computo de la adquisición de la vecindad civil por el transcurso continuado de 10 años, sin declaración expresa en contrario ante el Registro Civil. Por lo tanto, como ninguno de los esposos tenía vecindad catalana, sino la del Derecho Común, al momento de contraer matrimonio, el régimen económico del matrimonio era el de la sociedad de gananciales del Código Civil, aplicable de forma supletoria en ausencia de pacto en capitulaciones matrimoniales, como ocurre en el presente caso. En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación del demandado Juan Luis .
QUINTO.- En segundo lugar, examinaremos el recurso de apelación de la actora, que se circunscribe únicamente al uso del domicilio familiar, que pide se le conceda ya que con ella vive su hija Laura, de 26 años de edad.
Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad, en caso de que existan hijos, sin embargo cuando no existan hijos o sean mayores de edad el interés más relevante es el del cónyuge o ex cónyuge que se encuentre en una situación de mayor necesidad. Así, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1 ), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2 , letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2 , letra b). En el caso de que existan hijos dispone: "Si hi ha fills, s'atribueix, preferentemente, al cònjuge que en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial" (artículo 83-2 ,letra a). En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal establece: "Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter termporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas". Por su parte, la jurisprudencia del T.S. (vid. Sta. de 29 de abril de 1.994 ) ha declarado que "el derecho de uso de la vivienda común, concedida a uno de los cónyuges en el proceso de separación por razón del interés familiar más necesitado y porque quedan bajo su dependencia los hijos, no tiene, en sí mismo considerado, naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges". Es decir, la protección que se concede tanto en el art. 96 del C.C . como en el artículo 83 -2 del CF para la atribución de la vivienda familiar, atiende al interés más digno de protección (el más necesitado según la terminología del CF), concediendo facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo, pero debiendo tenerse en cuenta, que esta protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, protegiendo sólo el que la familia ya tenía. Declarándose también por la jurisprudencia, que la atribución a uno de los cónyuges, es de carácter absoluto, ejercitable erga omnes pero limitada a que subsista la ocupación durante el tiempo que disponga la sentencia de separación, nulidad o divorcio. En todo caso, no debe olvidarse que cuando no existan hijos o éstos sean mayores de edad, debe aplicarse el artículo 83 - 2, letra b) del CF , tal como se ha expuesto ut supra, pues como declaró la Sentencia de esta Sección de 12 de marzo de 2007 : "La concurrencia de hijos mayores de edad, nacidos en el curso de la relación matrimonial, determina la aplicación del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña , el cual se extiende no solo a los supuestos de inexistencia de hijos, tal como reseña el precepto, sino también a los casos de la concurrencia de hijos mayores de edad, sean o no independientes, criterio adoptado por éste Tribunal en múltiples resoluciones dictadas al efecto. Sentada tal consideración y en base al propio tenor literal del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña , habrá de examinarse, en sede del presente recurso de apelación, si se da en cualquiera de los cónyuges un interés más necesitado de protección, que fundamente la atribución en su favor del uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico en forma temporal, mientras dure tal situación de necesidad (fundamento jurídico primero)". En el caso enjuiciado, la Sentencia de instancia concedió el uso del domicilio familiar al demandado, ya a su cargo se quedaba el hijo menor Carlos, quien nació en fecha de 13 de octubre de 1990 y que, por lo tanto, en fecha de 16 de octubre del año pasado cumplió ya los 18 años. Teniendo en cuenta pues que tanto Laura, que vive con la madre, como Carlos, que reside con el padre, son mayores de edad, debe atenderse al criterio del cónyuge más necesitado, establecido en el artículo 83-2 , letra b) del Codi de Familia. Y al respecto se considera que debe atribuirse al demandado, ya que, aunque el hijo Carlos haya adquirido la mayoría de edad, éste convive con el padre y no es económicamente independiente, por lo que es el padre fundamentalmente quien le ayuda en la vida cotidiana, mientras que la actora convive con su hija Laura, la cual es independiente económicamente. Es cierto que durante casi toda la vigencia del matrimonio la actora no trabajó y actualmente trabaja en un supermercado, cobrando una cantidad de 580 ?, pero tanto ella como el demandado tienen otras viviendas o apartamentos, de los que son propietarios por mitad, donde puede residir la actora. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Alejandra .
SEXTO.- En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, el apelante demandado pide que se aumente la pensión alimenticia establecida a cargo de la esposa, en atención al hijo Carlos, en la cantidad de 150 Euros. Ahora bien, teniendo en cuenta que la actora, pese a tener un importante patrimonio adquirido por mitad indivisa con el demandado, únicamente percibe 580 Euros de la nómina de un supermercado, mientras que el demandado es autónomo y tiene un negocio con dos locales comerciales, dedicados a Taller de vehículos y a venta de vehículos, declarando que obtiene unos ingresos mensuales entre 1.500 a 1.600 Euros, aunque se presume que son mucho mayores, dado que posee dos locales de negocio importantes y con sus ingresos los dos cónyuges han podido adquirir un patrimonio importante, ya que durante la vigencia del matrimonio han adquirido dos viviendas, dos apartamentos, dos plazas de parkings, y los locales comerciales, entre otros bienes. En síntesis, la cantidad de 120 ?, que no ha sido discutida por la actora, se considera equitativa a los ingresos de cada uno de los progenitores y a las necesidades del hijo Carlos. En consecuencia, debe desestimarse el segundo motivo del recurso de apelación del demandado.
SÉPTIMO.- En cuanto a la pensión compensatoria, debe indicarse que en el Codi de Familia se regula en el art. 84 , que, esencialmente, aunque no literalmente, coincide con la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil, y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41 , en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En todo caso, debe adoptarse un criterio restrictivo en la concesión de dicha pensión compensatoria, ya que no es admisible el otorgamiento de la pensión compensatoria atendiendo a similitudes con otros preceptos, cuya interpretación desgajada del sistema en que se integran daría lugar a resultados contraproducentes, pues no se trata de una pensión alimenticia en favor de uno de los cónyuges, sino que constituye un caso de resarcimiento de un daño objetivo, basado en el desequilibrio económico como consecuencia y no causa de la separación o divorcio. Se trata de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; es renunciable; no es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende; tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio. En definitiva la llamada pensión compensatoria no constituye un efecto primigenio de la separación, nulidad o divorcio, a diferencia de las medidas adoptadas respecto a los hijos menores, guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos, sino un efecto secundario, eventual, en cuanto a su apreciación se da en unos casos y no en otros, según concurran o no en la concreta situación de los esposos los presupuestos de hecho previstos en la norma, dada la naturaleza jurídica privada, motivo por el que las partes pueden renunciar a ella.
En el caso enjuiciado, consta que la actora Doña Alejandra , después de haberse dedicado muchos años al matrimonio, actualmente trabaja en un Supermercado, por el que percibe una nómina de 580 Euros, mientras que el demandado no consta con claridad sus ingresos, si bien el afirma que obtiene unos ingresos mensuales de 1.500 a 1.600 Euros; y al respecto aporta declaraciones trimestrales del IRPF de los años 2006 y 2007, en las que se observa, con relación a los ingresos por actividades económicas o comerciales, que tiene unos rendimientos netos de unos 3.244 Euros y de 3.411 Euros, de donde se deduce que, es difícil precisar sus ingresos, dada su actividad profesional, pues generalmente cuando se trata de ingresos obtenidos por una actividad de autónomos el cálculo de los ingresos es difícil evaluarlo si no se dispone de más datos fiscales o contables. Únicamente se puede indicar que la empresa TALLERES DORADO, sita en la Carretera de Barcelona, 50 de Viladecans consta de dos locales comerciales, uno de los cuales está dedicado a taller de reparación de vehículos y el otro a venta de vehículos de segunda mando, habiéndose valorado los vehículos, que estaban en venta, en la cuantía de 49.000 Euros, suma que no se puede considerar elevada, dado que eran diez los vehículos sitos en dicho local. En todo caso, teniendo en cuenta las dos actividades, así como los datos fiscales aportados, se calcula que el demandado debe obtener unos rendimientos trimestrales superiores a los 3.500 Euros, si bien es difícil hacer un cálculo mensual, pero es obvio que durante varios años esta actividad la ha generado ingresos importantes, pues han podido adquirir ambos diversas propiedades inmobiliarias.
La actora, por otro lado, ya se ha indicado que tiene un contrato de trabajo con un supermercado desde fecha de 10 de octubre de 2006 (doc. 19 de la demanda), así como que el Informe Vida Laboral consta una antigüedad de 12 años, 8 meses y 16 días. Ahora bien, ambos litigantes, constante matrimonio adquirieron las siguientes propiedades: una vivienda en Viladecans en fecha de 3 de julio de 1989 (doc. 6 de la demanda), 1 apartamento en Cubelles en fecha de 12 de marzo de 2002 (doc. 12 de la demanda), 1 apartamento en Cubelles en fecha de 10 de junio de 2004 (doc. 13 de la demanda), además de dos plazas de parking. Por otro lado, el demandado adquirió para su trabajo dos locales comerciales para la realización de su actividad profesional en fechas de 21 de julio de 1997 y 12 de febrero de 1998 (vid. documentos 7 a 11 de la demanda). De las consideraciones expuestas se deduce que, dada la duración del matrimonio y los ingresos que obtenían constante matrimonio, la mayoría procedentes de la actividad del demandado, se produce un desequilibrio económico como consecuencia de la ruptura matrimonial, por lo que se estima adecuado mantener la pensión compensatoria, si bien reduciéndola a la suma de 500 Euros (QUINIENTOS EUROS)y por el término de dos años, ya que dicha limitación temporal no ha sido cuestionada por la parte actora, razones por las que debe estimarse este motivo del recurso de apelación del demandado y, por ende, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación del demandado interpuesto contra la Sentencia de 25 de febrero de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gavà , revocándose parcialmente la misma en el sentido de reducir la pensión compensatoria en el sentido expuesto ut supra.
OCTAVO.- Si bien se desestima el recurso de apelación la actora, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, dado que se aprecian serias dudas fácticas (artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
La estimación parcial del recurso de apelación del demando implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia por la sustanciación del mismo (artículo 398 - 2 de la LEC ).
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Alejandra contra la Sentencia de de 25 de febrero de 2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gavà .
DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el actor Don Juan Luis contra la referida Sentencia y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de reducir la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la actora a la cuantía de 500 Euros (QUINIENTOS EUROS), con el límite temporal de dos años.
SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.
No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada causadas por la sustanciación de ambos recursos de apelación.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.
m