Sentencia Civil Nº 338/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 694/2007 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00338/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 694/07

JDO. 1º INST. Nº 54 DE MADRID

AUTOS Nº 1004/06 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE: CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SAN PABLO, S.L.

PROCURADOR: Dª Mª TERESA FERNÁNDEZ TEJEDOR

DEMANDADA/APELADA: BRITISH PLAY SCHOOL, S.L.

PROCURADOR: D. ESTEBAN MARTÍNEZ ESPINAR

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 338

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a veinte de mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1004/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 694/07, en los que aparece como demandante-apelante CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SAN PABLO, S.L. representada por la Procurador Dª Mª Teresa Fernández Tejedor, y como demandada-apelada BRITISH PLAY SCHOOL, S.L. representada por el Procurador D. Esteban Carlos Martínez Espinar, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 18 de Enero de 2.007 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Desestimo la demanda presentada por la Procuradora Doña María Teresa Fernández Tejedor en nombre y representación de la Entidad Construcción y Proyectos San Pablo S.L. contra la Entidad Britsh Play School S.L. y debo de absolver y absuelvo a la Entidad British Play School S.L., de todos los pedimentos formulados en la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la Compañía demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 12 de Mayo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Construcciones y Proyectos San Pablo S.L. se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 18 de enero de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 1004/2006, que desestimó la demanda de reclamación de cantidad presentada por el hoy apelante frente a British Play School S.L. Alega: 1º) Error en la valoración de la prueba y vulneración por infracción de los artículos 1089, 1091, 1254, 1255 y 1258 del Código Civil. 2º ) Vulneración de la interpretación jurisprudencial de la "exceptio non adimpleti contractus". 3º) Del art. 1196 del Código Civil, 217 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida.

Al recurso se opuso la representación procesal de la demandada que solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión del presente recurso debemos hacer un breve resumen de los supuestos fácticos y jurídicos del mismo: los litigantes en este procedimiento suscriben el 8 de noviembre de 2005 contrato de ejecución de obra por importe de 104.447,17.-? más IVA. Durante el desarrollo de la obra, y con la conformidad de ambas partes se realizan modificaciones de la misma que supusieron que el precio final fuera 109.070,80.-?. En el contrato se pactaba como plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2005, ahora bien también se pactaba que dicho plazo quedaría prorrogado si se realizaban modificaciones en el proyecto y aumento en el volumen de obra. Hay que destacar que en el citado contrato tampoco se pactaba cláusula penal alguna.

Entregada la obra el 3 de febrero de 2006, en lugar de en la fecha pactada el 31 de diciembre de 2005, la actora le reclamó la deuda pendiente de pago y que ascendía a la cantidad de 15.000.-?, deuda que la mercantil demandada se negó a pagar aduciendo que los daños y perjuicios que le había causado la demora de la entrega excedían de los 15.000.-? adeudados. Los daños y perjuicios son las rentas pagadas durante ese período por importe de 8.468.-? y los gastos de personal que incluyen la nómina y finiquito de una trabajadora pagados con anterioridad al 31 de diciembre de 2005, así como el lucro causante por la facturación mensual que dice realizar. La sentencia de instancia desestima la demanda al entender probado la falta de cumplimiento del pago por la actora y probados los daños que esto le produjo a la demandada. La Sala no comparte la decisión del Juez de Instancia. Del contrato firmado por ambas partes, se deduce por su lectura literal que en el supuesto de que hubiera modificaciones a la obra el plazo se entendería prorrogado, lo que se refuerza por el hecho de que no hubiere cláusula penal alguna que fijara una indemnización por el tiempo de retraso.

TERCERO.- Dispone el artículo 1258 del C.c . que: "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley". Las reglas que componen o que forman el contenido de la reglamentación de intereses en que todo contrato consiste no tienen su único y exclusivo origen en la autonomía privada de las partes contratantes que da lugar a "lo expresamente pactado". Sino que, además de la autonomía privada de las partes contratantes, también son fuentes de la reglamentación contractual la buena fe, el uso y la ley que dan lugar a reglas complementadoras de lo expresamente pactado, con las que el contrato adquiere un carácter total y completo. Siendo, para las partes contratantes, tan obligatorias las reglas cuya fuente es su autonomía privada como aquellas otras reglas cuya fuente es la buena fe, el uso y la ley (lo que no está expresamente pactado). Pero en el presente caso la parte actora confunde la buena fe con su visión subjetiva y parcial del contrato para imponer las consecuencias que le interesan, distintas de las pactadas.

El primer criterio de interpretación de las cláusulas contractuales que ha de tenerse en cuenta es el literal, recogido en el párrafo primero del artículo 1281 del C.c .: ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas"), que caso de resultar suficiente para determinar su contenido y efectos, excluye la posibilidad de acudir a las demás reglas de interpretación de carácter secundario consignadas en los demás preceptos del Capítulo IV del título II del Libro IV del Código Civil (Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 236/2004 de 25 de marzo de 2004, de 25 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2003 , por todas). En el presente caso los términos del contrato son tan claros que no dejan duda sobre la intención de los contratantes, por lo que ha de estarse al sentido literal de sus estipulaciones. Así puede señalarse Sentencia Tribunal Supremo Sala 1ª de 29 de marzo de 2007 "... procede la aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, manifestada, entre otras, en las SSTS de 5 de febrero de 1997, 7 de junio de 2006 y 11 de diciembre de 2006 , relativa a que la interpretación de los contratos es función propia del Juzgador de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que la misma sea arbitraria, absurda o ilegal, nada de lo cual es predicable en la que la resolución recurrida ha hecho del contrato litigioso... "Sólo puede ser revisable en casación cuando sea ilógica, absurda o contraria a la ley, sin que pueda pretenderse sustituir la interpretación efectuada por los Tribunales competentes por el criterio del recurrente, siempre y cuando las normas hermenéuticas hayan sido aplicadas correctamente. No puede ser objeto de otra interpretación que la resultante de sus propios términos gramaticales, a lo que se viene obligado, tanto para las partes como para el juzgador, que no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad, concluye la de 29 de marzo de 1994: las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289, ambos inclusiva del Código Civil , constituyen un conjunto subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinado respecto a la que preconiza la interpretación literal".

Pues bien partiendo de ellos además es preciso tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula penal. Doctrina jurisprudencial que se desdobla en dos sentidos: A) su interpretación restrictiva. B) y la exigencia, para su aplicación, de correspondencia con la situación fáctica establecida en el momento de acordarse, puesto que como establece la jurisprudencia, entre otros en Sentencia de 16 de septiembre de 1986 "sólo puede aplicarse si una vez establecida sigue aun en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, pues, como declaró la Sentencia de 7 de diciembre de 1959 , si dichos supuestos se alteran la eficacia de tal cláusula desaparece, y así ha de estimarse cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día, luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y se cambiaron los precios y hubo además exceso de obra, que no se demostró inútil, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado, todo lo cual hace varias esencialmente los supuestos básicos de la cláusula penal, cuya aplicación así ya no resulta procedente".

En el caso tratado en que ni siquiera estaba pactado la cláusula penal no cabe duda que no debe establecerse por vía judicial como compensación de los daños y perjuicios que aduce la demandada, como además razonaremos a continuación.

CUARTO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada".

La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo. La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae) con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional.

En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. El contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado como se ha indicado en los artículos 1544 y 1588 y siguientes del Código Civil , se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si "y sólo sí" el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ""exceptio non adimpleti contractus"", pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo " "exceptio non rite adimpleti contractus"". La Sentencia del TS de 15 de marzo de 1979 viene a definir la exceptio non rite adimpleti contractus como: "...de otro lado el comitente también puede protegerse de la prestación irregular del contratista mediante la exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido, reteniendo en todo o parte del precio según sea el grado de incumplimiento, pues responde a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica...". La jurisprudencia también establece que el incumplimiento debe ser de importancia y de difícil reparación; así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, de 4 de octubre de 2000 : "La sentencia de 8 de junio de 1996 viene a configurar la excepción "non rite adimpleti contractus" señalando que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido, adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente". Es decir, se trata de que el contratista en este caso no hubiera realizado de forma correcta el trabajo encomendado hasta conseguir el completo resultado, es decir sin defectos de ejecución, y en el caso presente la demandada ni siquiera lo ha alegado por lo que en ningún caso puede establecerse una indemnización por dicha cuestión, y en lo que se refiere al retraso de la obra como ya hemos razonado anteriormente estaba expresamente pactado en el contrato celebrado entre ambos.

QUINTO.- Por último, la Sociedad demandada alegó que el retraso en la finalización de la obra le produjo daños y perjuicios que excedía la cantidad reclamada por la actora, para lo que acompañó facturas y nóminas, así como la facturación mensual del establecimiento, todo ello fue considerado suficiente por la sentencia de instancia para considerar que procedía la compensación prevista en el art. 406 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La compensación legal, en cuanto produce la extinción de las deudas hasta la cantidad concurrente (art. 1202 C.c ., fue tratada procesalmente, antes de la nueva Ley, por la mayoría de la doctrina como una excepción en sentido propio siempre que el demandado, al invocarla, no fuese más allá, interesando la absolución sin extender su pretensión a la condena por el resto si su crédito frente al actor fuese superior al accionado en juicio, pues obviamente, en tal caso se ampliaría el objeto del proceso que requeriría de un nuevo pronunciamiento, aquél que condenase al actor por el resto de la deuda, no bastando entonces su alegación como excepción, necesitando del ejercicio del derecho a reconvenir. La Ley tanto contempla la posibilidad de su alegación para sólo obtener la absolución como también, si excede la concurrencia, para la condena por el saldo a su favor, y, en cualquier caso, y esto es lo relevante, la sentencia habrá de pronunciarse necesariamente, en su parte dispositiva y de forma separada, respecto del crédito de la compensación produciendo efectos de cosa juzgada, resolviendo el debido derecho de defensa del actor frente a tan relevante consecuencia, disponiendo que la alegación de compensación sea tratada como una reconvención (núm 1 del art. 408 LEC ), y de todo lo que se extrae la conclusión de que si era la ampliación del objeto del proceso la causa de la duda sobre el adecuado tratamiento procesal de la alegación de compensación, hoy ya no hay razón para ello pues ya la Ley contempla ese efecto como anudado a su oposición por el demandado, aceptando el nuevo contenido y dándole solución en armonía con uno de sus principios inspiradores, el de economía procesal, expuesto en el apartado VII de su Exposición de Motivos cuando, respecto al objeto del proceso, afirma la escasa justificación de someter a los justiciables a diferentes procesos y provocar la correspondiente actividad de los órganos judiciales cuando la cuestión litigiosa puede razonablemente zanjarse en uno solo (idea, por demás, ya expresada para la compensación judicial en la sentencia del TS de 16 de noviembre de 1993 ).

Para que proceda la compensación de deudas -como uno de los modos de extinción de las obligaciones expresamente enumerado en el artículo 1156 del Código Civil y regulado en sus artículos 1195 y 1202 - es requisito ineludible que exista certeza sobre la existencia y cuantía de ambas deudas, y ciertamente dicho requisito no es de apreciar en las deudas indemnizatorias que dependen, precisamente, de la apreciación de un comportamiento y de la valoración de los daños y perjuicios originados. De este modo, para que pueda reconocerse el carácter de crédito compensable a una deuda indemnizatoria -tanto la derivada de responsabilidad contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, como la derivada de responsabilidad extracontractual- es preciso que su existencia y su cuantía se encuentre claramente determinada, es decir, que haya certeza sobre su existencia y cuantía -tal como reflejaba el aforismo "certum est an et "quantum" debeatur"; pues, como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1954 y 20 de marzo de 1982 , hasta que no se tenga la certeza sobre la existencia y el montante de la prestación no se produce el efecto extintivo de la compensación.

Y es evidente que esta certeza sólo se produce cuando la deuda haya sido expresamente reconocida por el deudor o haya sido judicialmente declarada de modo incontrovertible a través del correspondiente proceso declarativo de carácter contradictorio mediante el ejercicio de la correspondiente acción. En este sentido debe, asimismo, tenerse presente que la vía reparatoria para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del cumplimiento defectuoso de una obligación exige el previo ejercicio de la correspondiente acción -bien por vía principal, bien por vía reconvencional-, tal y como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial que dimana, entre otras, de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986, 27 de marzo de 1991 y 8 de junio de 1996 .

En el caso tratado y en el supuesto de que le correspondiera una indemnización la parte demandada hubiera debido formular reconvención. En extrema síntesis, conviene recordar aquí que la reconvención es una acción nueva --"... la reconvención; ésta, desde el punto de vista de su naturaleza procesal, no es una mera contestación de la demanda, sino que supone una demanda nueva", en la que se ejercita acción independiente que se acumula al inicial procedimiento...> (S.T.S. Sala Primera, de 9 de mayo de 1988, de 16 de abril de 1990 y 5 de marzo de 1991 ) - e independiente --" la reconvención representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, hasta el punto que tal acción pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia, pretende la efectividad de un derecho al actor inicial y si ello no acontece, no podrá existir reconvención, aunque así se la denominase, radicando, precisamente, en la presencia o no de un acción autónoma, el mecanismo diferencial entre reconvención y cualquier medio de defensa empleado por el demandado, y tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la defensa empleado por el demandado, doctrina y la jurisprudencia de la Sala, aunque no necesariamente contradictoria con la ejercitada por el primitivo actor, que el demandado articula frente a éste "y eventualmente frente a un tercero, constituyendo un supuesto de acumulación --"... es claro que la Sala sentenciadora articula frente a éste") y eventualmente frente a un tercero", constituyendo un supuesto de acumulación" es claro que la Sala sentenciadora ha infringido el art. 523 citado en cuanto a la condena del pago de las costas causadas por esa demanda reconvencional, cuya desestimación conlleva, por imperativo del párrafo primero de dicho precepto la imposición de las costas a demandante en reconvención, dado que como es sabido, la demanda reconvencional entraña una acumulación de acciones con un tratamiento procesal independiente del de la demanda inicial...", entre otras--, para que se tramite al propio tiempo que la pretensión principal y se decida en la misma sentencia.

Por tanto y de acuerdo con lo razonado para que hubiere procedido la compensación de la posible deuda ésta debía haber sido planteada por vía de reconvención al objeto de que concurrieran los requisitos precisos para considerar la posible deuda compensable, vencida, líquida y exigible. Al no haberlo hecho, debe estimarse el recurso y revocar la resolución recurrida.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas de esta alzada al litigante, respecto las de la instancia al estimarse la demanda deben imponerse a la demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones y Proyectos San Pablo S.L. contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 1004/2006 procede revocar íntegramente dicha resolución y en su consecuencia estimar íntegramente la demanda presentada por Construcciones y Proyectos San Pablo S.L. y condenar a la entidad British Play School S.L. al pago de 15.000.-? más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda y las costas de primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.