Sentencia Civil Nº 338/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1352/2008 de 01 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00338/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1352/08

Autos nº: 283/07

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón

P. Apelante- Demandante: DON Luis Pedro

Procurador: DON PABLO HORNEDO MUGUIRO

P. Apelante- Demandado: DOÑA Salvadora

Procurador: DOÑA MARTA ISLA GOMEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 338

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 1 de abril de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 283/07 ; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante, DON Luis Pedro , representado por el Procurador DON PABLO HORNEDO MUGUIRO ; y de otra, como parte apelante- demandada, DOÑA Salvadora , representada por la Procuradora DOÑA MARTA ISLA GOMEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de abril de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Almudena Astral, en nombre y representación de D. Luis Pedro , frente a Salvadora , representada por la Procuradora Sra. Esther Pérez debo:

1.-DECRETAR EL DIVORCIO del matrimonio formado por D. Luis Pedro y Dª Salvadora , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y especialmente los siguientes:

.- Cesa la presunción de convivencia conyugal, y se entienden revocados los consentimientos y poderes otorgados recíprocamente, pudiendo señalar los cónyuges libremente su domicilio.

.- Se aprueban como medidas reguladoras de la nueva situación las siguientes:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio a su madre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad compartida sobre los mismos.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón -Madrid- a ambos menores, que residirán en el mismo en compañía de su madre.

3º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en la Calle DIRECCION001 nº NUM001 de Pozuelo de Alarcón-Madrid- a Luis Pedro , quien deberá abonar el préstamo hipotecario que grava la citada vivienda, así como los gastos ordinarios derivados de la misma, sin perjuicio de las respectivas aportaciones en la ulterior liquidación de la comunidad de bienes entre ambas partes.

4º.- Se eleva a definitivo el régimen de visitas, comunicaciones y estancias establecido en el Auto de medidas provisionales de fecha 20 de marzo de 2007 , a falta de acuerdo de ambos progenitores, con las siguientes modificaciones; el padre podrá estar y disfrutar de la compañía de sus hijos fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes, donde serán recogidos del colegio por la madre, modificándose asimismo las visitas intersemanales a los lunes y los jueves en el mismo horario, manteniéndose por lo demás en su integridad el citado régimen de visitas en cuanto a vacaciones y estancias.

5º.- Se establece una pensión de alimentos a favor de ambos hijos menores del matrimonio de 1.150 euros mensuales por cada uno de ellos, hasta un total de 2.300 euros mensuales. Pensión que deberá abonar D. Luis Pedro en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la libreta o cuenta corriente que al efecto designe la actora; importe que será actualizado anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente, debiendo hacer frente ambos progenitores al 50% de los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales únicamente los gastos de ocio, cultura, salud y gastos médicos no cubiertos por el seguro social, previo acuerdo de ambos progenitores.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Posteriormente en fecha 8 de mayo de 2008 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: Procede rectificar la Sentencia de fecha 24 de abril de 2008 , de conformidad con el artículo 267 L.O.P.J., quedando redactado el punto cuarto del fallo de la Sentencia en los siguientes términos:

".4º.- Se eleva a definitivo el régimen de visitas, comunicaciones y estancias establecido en el Auto de medidas provisionales de fecha 20 de marzo de 2007 ,a falta de acuerdo de ambos progenitores, con las siguientes modificaciones; el padre podrá estar y disfrutar de la compañía de sus hijos fines de semana alternos desde la salida del colegio por el padre, y reintegrados al domicilio materno como máximo a las 20.30 horas, modificándose asimismo las visitas intersemanales a los lunes y los jueves en el mismo horario, manteniéndose por lo demás en su integridad el citado régimen de visitas en cuanto a vacaciones y estancias.".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Luis Pedro , a fin de lograr su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso declare, en primer lugar, que ambos progenitores perciben ingresos y deben contribuir al sostenimiento de los hijos asumiendo cada uno el pago de la mitad de los alimentos de los menores; en segundo lugar se pide que la cuantía de la pensión de alimentos sea de 719,16 euros al mes por hijo; en tercer lugar se pide que las visitas a señalar sean de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio al martes en que el apelante llevará a los menores al colegio y una tarde semanal, que será los lunes cuanto el pasado fin de semana no le correspondían y de salida del colegio hasta las 20 horas con entrega en el domicilio familiar; se pide también que sea íntegramente revocado el apartado 3º del fallo; y finalmente se pide se condene en las costas de la instancia a la contraparte; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 18 de junio de 2008.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de DOÑA Salvadora para que se determine como el domicilio familiar el de la vivienda sita en la calle DIRECCION001 nº NUM001 de Pozuelo de Alarcón; para que este domicilio se conceda su uso a los hijos junto con la madre como guardadora; se pide también que el régimen de visitas sea de fines de semana alternos desde salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas; y fijándose como días intersemanales los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas; que las vacaciones del verano sean repartidas entre los progenitores por periodos quincenales; que la Semana Santa sea repartida por mitad entre ambos progenitores; y, finalmente, que se fije una pensión compensatoria a favor de la Sra. Salvadora por importe de 600 euros mensuales por un periodo de 2 años; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 15 de junio de 2008.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, motivo perteneciente al recurso del Sr. Luis Pedro siguiendo los parámetros antes anunciados, cabe recordar, para una mejor comprensión de los que después se dira¿, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146 y 147 del Código Civil la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro, (vid: S.S.T.S. de 147-febrero-1976 y 5 de noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid; S.S.T.S. de 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985). Partiendo entonces, de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones; y del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos en 1150 euros al mes por hijo; en total 2300 euros mensuales; que cubrirán dignamente las necesidades de los hijos, cuyo importe ya es casi cubierto con el gasto del colegio privado de los hijos, mas clases complementarias y nivel acostumbrado de esta familia; por otro lado, la cantidad fijada, el padre obligado con tal prestación podrá pagarla con los importantes ingresos reales y totales debe percibir por su alta cualificación profesional y puesto directivo que ocupa en la actual empresa mercantil en la que trabaja de Blue Coat; siendo determinante que el Sr. Luis Pedro manifiesta desconocer sus ingresos actuales como muy bien apunta el órgano "a quo" . Luego si, no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C .;y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al uso del domicilio familiar, motivo del recurso de la Sra. Salvadora , procede su desestimación al coincidirse con el Juzgador de instancia en considerar como domicilio familiar el sito en Pozuelo de Alarcón (Madrid) en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , propiedad de la apelante, y así considerado en resolución anterior como el auto de medidas provisionales; y, en virtud de los dispuesto en el artículo 96 del C.C ., está bien atribuido su uso a los hijos y "per relationem" al progenitor encargado de su custodia. Entonces, es correcto, también atribuir el domicilio de la indicada localidad de Pozuelo de Alarcón, calle DIRECCION001 nº NUM001 al Sr. Luis Pedro y ello conforma a abundante doctrina jurisprudencial constante desde octubre de 1992, para cubrir necesidades de alojamiento y a la espera de lo que resulte de la liquidación del régimen económico matrimonial o división del patrimonio común. Es correcto, también este pronunciamiento y procede en su consecuencia desestimar este motivo del recurso del Sr. Luis Pedro .

TERCERO.- Procede, seguidamente, confirmar el régimen de visitas y vacaciones establecido en el presente supuesto; puede considerarse el establecido de normal y típico en el ámbito de Familia y caracterizarse de mínimos; que no impedirá el que las partes de mutuo acuerdo y en cada momento puedan en beneficio de los hijos , flexibilizar, atemperar, moderar, ampliar o reducir según las concretas circunstancias de las partes y en cada momento. El señalado por el Juzgador de instancia es el en su día fijado en el auto de medidas provisionales, pero ahora mas matizado; y se insiste, mas especificaciones, corresponden a las partes pero siempre con las miras siempre puestas en el "favor filii". El régimen de visitas y vacaciones señalado es correcto y confirmable por lo que procede desestimar esta motivo de ambos recursos de apelación.

CUARTO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la pensión compensatoria, perteneciente al recurso de la Sra. Salvadora cabe recordar que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C.C., es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el "status"económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonio de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos. Pues bien, partiendo de lo que antecede, procede desestimar este motivo, pues la pensión regulada en al artículo 97 del C.C . no fue prevista para personas como la citada señora con las circunstancia que adornan su vida. En efecto, doña Salvadora es persona de alta cualificación profesional, licenciada en biología con varios masters y cursos de formación; y un M.B.A, conoce varios idiomas; tiene un gran patrimonio que produce importantes rentas, participa en comunidades de bienes y en inmobiliaria con ingresos; etc...; no es necesario seguir; conforme a lo dicho; no hay en este ámbito de Familia desequilibrio y este instituto jurídico no fue concebido para personas como la Sra. Salvadora y las circunstancias que la adornan.

QUINTO.- Conforme al motivo relativo a las costas de la primera instancia, motivo perteneciente finalmente al Sr. Luis Pedro en su pretensión de que se condene a la contraparte, procede su desestimación y ello al compartirse el criterio de que no procede hacer pronunciamiento unilateral de condena, o a una sola de las partes en atención a la especial naturaleza de este tipo de procesos (divorcio) en el ámbito de Familia; pero también, y fundamentalmente, en consideración a que la pretensión nuclear de ambas partes de que se acordara el divorcio ha sido estimada por el Juzgador de instancia y ello con apoyo en lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C .

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Pedro representado por el Procurador DON PABLO HORNEDO MUGUIRO; y desestimando igualmente, el interpuesto por DOÑA Salvadora , representada por la Procuradora DOÑA MARTA ISLA GOMEZ , contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pozuelo de Alarcón ; aclarada por auto de fecha 8 de mayo de 2008; dictada en el proceso de divorcio nº 283/07 ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a