Sentencia Civil Nº 338/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 298/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00338/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 298/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dª Mª PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 338/2010

En PALMA DE MALLORCA, a 20 de septiembre de 2010.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 225/2005, procedentes del Juzgado de 1º Instancia nº 1 de Inca, a los que ha correspondido el rollo nº 298/2010, en los que aparece como parte actora- apelante a D. Alberto , representado por el Procurador D. Antonio Del Barco Ordinas y defendido del Letrado D. Joan J. Suau Moragues, y como demandada-apelada a MAPFRE FAMILIAR Cia DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, representada por el Procurador Sr. Antonio Colom Ferrá y defendida por la Letrada Dª Rafael Nicolau Frau.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA de fecha 23 de octubre de 2007 , cuyo fallo literalmente dice:

DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Alberto contra la entidad MAPFRE CAJA SALUD DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., ABSOLVIENDO A LA PARTE DEMANDADA de los pedimentos efectuados en su contra, y ello con imposición de las costas causadas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido y, seguido ésta por sus trámites, y sin que ninguna de las partes interesara el recibimiento del pelito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió en esta Sección cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Alberto reclama en la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo a la entidad Mapfre Familiar Cia de Seguros y Reaseguros SA la cantidad de 11.887'60 € más los intereses legales correspondientes, al amparo de la póliza suscrita con dicha entidad demandada y como consecuencia de haber sufrido en fecha 12 de marzo de 2003, en ejercicio de su actividad profesional de jardinero, una fractura en el hombro derecho, a raíz de la cual, después de una primera asistencia en el PAC, ingresó, al día siguiente, en la sección de Traumatología del Hospital Son Dureta, centro en el que fue diagnosticado de artrosis acromio-clavicular y en el que tuvo que ser intervenido quirúrgicamente, practicándole una acromioplastia.

La referida demandada se opuso a la demanda en base, principalmente, a la existencia de dolo o culpa grave en la conducta del asegurado al realizar la declaración de las circunstancias que podían influir en el riego asegurado.

La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional desestimó íntegramente la demanda al considerar que el actor había incurrido en dolo, o cuanto menos en culpa grave, al ocultar al asegurador circunstancias que, desde luego, influían en la valoración de riesgo.

SEGUNDO.- La parte actora se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se estimara íntegramente a la demanda.

Dicha parte apelante basa su recurso en las alegaciones siguientes: 1) Que la sentencia de instancia no dedica ni la más mínima atención a la pericial judicial practicada por el doctor D. Segundo , fundamentándose exclusivamente en los informes y declaraciones de dos testigos contratados por la parte demandada. 2) Que, de la totalidad de las pruebas practicadas en el procedimiento, no parece razonable la aplicación de dolo, concepto jurídico indeterminado, a la conducta del asegurado en el momento de contestación al cuestionario, y debe llegarse a la conclusión de que, por parte del Sr. Alberto , no ha habido una ocultación maliciosa de circunstancias influyentes en la valoración del riesgo, denunciada por la compañía aseguradora demandada. En la sentencia de instancia falta toda explicación de cuales han sido las reglas de la sana crítica que han regido la apreciación de las pruebas para llegar a la conclusión de que la conducta del Sr. Alberto incurre cuanto menos en culpa grave. De lo manifestado por los doctores Segundo y Sonia es fácil colegir que la epicondilitis intervenida en el codo derecho el día 19 de febrero de 1998 y de alta desde el 14 de mayo de 1998, estaba totalmente reestablecida y asintomática el 31 de marzo de 2001, fecha en la que tiene lugar la suscripción de la póliza, por lo que dicha intervención no puede considerarse una dolencia persistente y que padeciera en el momento de concertar la póliza, requisitos éstos que darían lugar a que entrara en juego el art. 10 de la LCS . Además, en el caso concreto, no existe prueba alguna acerca de que la epicondilitis padecida en el año 1998 pueda tener influencia alguna en la estimación del riesgo. Antes al contrario, de la declaración del perito Doctor Segundo y especialmente de la Doctora Sonia , quien practicó una ecografía, resulta que tal intervención ni es influyente ni determinante para la estimación del riesgo.

TERCERO.- Conforme se recoge en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia y es aceptado por la parte apelante en su recurso, dicho apelante, jardinero de profesión, fue intervenido quirúrgicamente en fecha 19 de febrero de 1998 de epicondilitis del codo derecho por el Servicio de Traumatología de Inca, cursando el postoperatorio sin problemas remarcables y siendo dado de alta el 14 de mayo de 1998 (documento nº 8 aportado con la demanda).

Conforme se recoge también en la sentencia de instancia y no se discute tampoco en el recurso de apelación, en fecha 27 de marzo de 2001 , el hoy actor-apelante formuló solicitud de seguro de salud, modalidad: incapacidad temporal total, emitiéndose la correspondiente póliza en fecha 30 de marzo de 2001.

Durante la vigencia de dicha póliza y en concreto en fecha 12 de marzo de 2003, el hoy actor-apelante sufrió una fractura en el hombro derecho, a raíz de la cual, después de una primera asistencia en el PAC, ingresó al día siguiente en la sección de traumatología del hospital de Son Dureta, diagnosticándole artrosis acromio-clavicular y siendo intervenido quirúrgicamente el 13 de marzo de 2003.

CUARTO.- Tal y como alega la parte apelante en su recurso de apelación, la Juez "a quo" en la sentencia de instancia (Fundamento de Derecho cuarto de la misma) para resolver la cuestión litigiosa hace referencia únicamente a la pericial de parte: la del perito Sr. Santos y la del perito doctor D. Maximino , cuyos informes periciales fueron aportados por la parte demandada con su contestación a la demanda. No hace mención alguna, por lo tanto, a la prueba pericial emitida por el perito designado judicialmente. Como tampoco a la declaración de la testigo-perito propuesta por la parte actora, la doctora Dª Sonia

Tal y como alega también la parte actora en su recurso de apelación, el perito designado judicialmente en las conclusiones de su informe (folio 208 de los autos) hizo constar lo siguiente:

a) El paciente con anterioridad al siniestro presentaba una patología degenerativa (artrosis acromio-clavicular) en hombro derecho, pero no consta en la información facilitada y según refiere el paciente, sintomatología incapacitante a nivel del hombro derecho hasta el día del siniestro.

b) La epicondilitis en codo derecho diagnosticada y tratada mediante intervención quirúrgica el 19 de febrero de 1998, no es la causa de la patología que presentó el paciente posteriormente en el hombro derecho.

c) La artrosis acromio-clavicular no es una enfermedad profesional.

Y la doctora Sra. Sonia en su declaración prestada en el acto del juicio manifestó que la ecografía que realizó en el codo del actor dio un resultado normal: no había lesión. Y que la lesión en el hombro no guarda relación alguna con la del codo. También manifestó que, durante la rehabilitación, el hoy actor-apelante no podía realizar las labores propias de su profesión de jardinero.

QUINTO.- Conforme señala el Tribunal en sentencia de fecha 20 de abril de 2009 , el art. 10 de la LCS establece que "el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y no estén comprendidas en él". La buena fe que informa este artículo, cuando impone al tomador un deber de contestación o respuesta sin reservas ni exactitudes de lo que se le pregunta, tiene como finalidad que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura antes de contratar, y aún siendo de aplicación a toda clase de seguros, está especialmente condicionada en función del que se contrata pues no toda omisión influye de la misma forma en la valoración del riesgo ni conlleva la liberación de la entidad aseguradora del pago de la prestación, sino tan sólo la de aquellas circunstancias por él conocidas actuando con dolo o culpa grave determinante de la celebración de un contrato que, de otra forma, la aseguradora no hubiera concertado en las mismas condiciones...

En la sentencia de fecha 3 de octubre de 2003, el Tribunal Supremo declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid. En el Fundamento de Derecho Tercero de dicha sentencia, el Tribunal Supremo señala que siendo el dolo el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante como dice el art 1269 del Código civil , es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, como dice la sentencia de 23 de mayo de 1996 , requiriendo un presupuesto subjetivo, la conducta de mala fe, y el objetivo, la gravedad, no aparece en el presente caso, en que no consta que la declaración del asegurado engañara a las aseguradoras, pues no consta que padeciera enfermedad grave, ni consta que fuera la causa de producción del siniestro. Tampoco, por otra parte, se ha pedido en este proceso, el efecto propio de la anulabilidad del contrato. Asimismo, por las mismas razones, no aparece el dolo o culpa grave que contempla el último inciso del párrafo tercero del art. 10 de la LCS para liberar de la obligación de pago de la entidad aseguradora. En las sentencias de instancia, no aparece acreditado el dolo o la culpa, sino una respuesta negativa a una pregunta sobre enfermedad grave, gravedad que no se ha declarado acreditada ni tampoco que sea causa o concausa de la producción de la incapacidad, riesgo asegurado.

En su sentencia de fecha 31 de diciembre de 2003, el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la demandada contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 1997 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , al no haber probado la aseguradora recurrente que la enfermedad diagnosticada con posterioridad a la suscripción del seguro y causante de la invalidez de la asegurada derivara necesariamente de las anteriores dolencias de esta última.

Y de la misma manera en su sentencia de fecha 24 de noviembre de 2006, el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad de seguros demandada, al haber quedado acreditado en el procedimiento que la operación con sus consecuencias objeto de indemnización no tenía relación con la operación anterior.

SEXTO.- Esta Sala considera que procede estimar el recurso de apelación que ahora nos ocupa ya que entendemos que en el supuesto de autos no hubo dolo ni tampoco culpa grave, la que es parecida a la dolosa ocultación de datos ( SS 12 julio 1993 y 27 de octubre de 1998 ) y consiste en una falta de diligencia inexcusable (S 7 de diciembre de 2004), pues conforme indicó el perito designado judicialmente, y ello no queda contradicho en manera alguno con los informes periciales aportados por la parte demandada, no existe relación de causalidad entre la epicondilitis del codo derecho de la que fue intervenido el actor en fecha 19 de febrero de 1998 y la patología que presentó dicho actor posteriormente (en el año 2003) en el hombro derecho.

A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta que la parte actora manifestó que él se limitó a firmar el cuestionario que le rellenó el agente de la entidad demandada, sin que dicha entidad demandada haya acreditado lo contrario, correspondiendo a ella dicha prueba conforme el principio de facilidad y disponibilidad probatoria, tal y como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de octubre de 2007 en relación a un supuesto de boletín de adhesión rellenado por el empleado de la aseguradora.

Indicando el referido Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 31 de diciembre de 2005 que en la sentencia de fecha 6 de abril de 2001 , tras dejar constancia de la doctrina que favorecía a la aseguradora, se razonaba del siguiente modo: "Sin embargo, sobre un supuesto de hecho muy similar al resuelto por la sentencia ahora impugnada, esta Sala ha declarado que: "el deber impuesto al tomador del seguro de contestar verazmente al cuestionario que se le someta, declarando todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo (artículo 10 de la LCS ), exige, a su vez, que por el asegurador se haya presentado a aquél el correspondiente cuestionario; declarado por la sentencia recurrida que la agente de la aseguradora recurrente fue quien rellenó el cuestionario que el tomador del seguro se limitó a firmar, ello equivale a una falta de presentación del cuestionario cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado" ( sentencia 31 de marzo de 1997 ).

SEPTIMO.- En cuanto a la indemnización solicitada por el actor en base a la póliza de autos, esta Sala considera procedente la misma, al haber quedado acreditado la fecha de la baja (12 de marzo de 2003 ), su ingreso hospitalario (13 de marzo de 2003 ) y que el alta se produjo el 30 de noviembre de 2003 (documento nº 5 y 6 aportados con la demanda). Lo que fue ratificado en el acto del juicio por la doctora Sra. Sonia , al manifestar que durante la rehabilitación el actor no podía realizar las labores propias de su profesión de jardinero.

OCTAVO.- Igualmente procede condenar a la entidad de seguros demandada a abonar al actor los intereses previstos en el art. 20 de la LCS , al no existir causa que justificase el impago.

NOVENO.- Al estimar la demanda procede imponer a la parte demandada las costas causadas en la Primera Instancia, conforme lo dispuesto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y al estimar el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta lazada, según lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1) Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Del Barco Ordinas, en nombre y representación de D. Alberto , contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2007, dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Inca en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos, y en su lugar:

2) Debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por el referido Procurador, en la mencionada representación, contra la entidad Mapfre Familiar Cia de Seguros y Reaseguros SA, y debemos condenar y condenamos a dicha demandada a abonar a D. Alberto la cantidad de once mil ochocientos ochenta y siete euros con sesenta céntimos, así como los intereses previstos en el art. 20 de la LCS ; con expresa imposición de las costas a la demandada.

3) No procede hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.