Sentencia Civil Nº 338/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 269/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00338/2010

Rollo de Sala 269/2010

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de junio del año dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 831/07 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Uno de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Marta , sucesivamente representada por las Procuradoras Sras. Moñino Moral (ante el Juzgado) y Velasco Vivancos (ante la Audiencia) y defendida por la Letrada Sra. Ruiz Manzano, y como demandado y ahora apelante D. Alfredo , sucesivamente representado por los Procuradores Srs. Iborra Ibáñez (ante el Juzgado) y Moñino Salvador (ante al Audiencia) y defendido por la Letrada Sra. Moya Molina. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 22 de julio de 2008 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: ESTIMANDO LA DEMANDA DE DIVORCIO efectuada por la Procuradora Sra. Moñino Moral en nombre y representación de Dña. Marta contra D. Alfredo , pronuncio lo siguiente: 1º. Decretar el divorcio, y, en consecuencia, la disolución del matrimonio celebrado entre los cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. 2º. En cuanto a la patria potestad del hijo común queda sujeta al ejercicio conjunto por ambos progenitores, si bien las obligaciones de guarda y custodia serán ejercidas por la madre Dª. Marta . 3º. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Ceutí (Murcia) a la madre bajo cuya custodia se encuentra el menor. 4º. En cuanto al régimen de visitas y comunicación del hijo menor a favor del padre D. Alfredo , se establece el siguiente: Fines de semana alternos, pudiendo recoger el padre del menor el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo. Dos tardes intersemanales -martes y miércoles- desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, en cuanto a la Navidad: respecto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, desde las 17,30 del día 23 de diciembre hasta las 17,30 del día 31; y desde las 17,30 del día 31 de diciembre hasta las 20,30 del día de Reyes, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y a la madre los impares. Las vacaciones de Semana Santa, igualmente, se dividirán en dos periodos, desde las 17,30 horas del día del Viernes de Dolores hasta las 17,30 del Domingo de Resurrección; y desde las 17,30 horas de ese domingo hasta las 20,30 del domingo siguiente, correspondiendo al padre el primer periodo de los años pares y a la madre los impares. En lo que concierne al verano, los años pares los niños estarán con el padre desde las 17,30 horas del lunes de la última semana de Junio hasta las 17,30 de la tarde del día 31 de Julio, y con la madre desde las 17,30 de la tarde del día 31 de Julio hasta las 20,30 del segundo domingo de septiembre. Los años pares a la inversa. En todos los apartados previstos, los progenitores estarán obligados a comunicarse durante ese tiempo un número de teléfono y un domicilio de localización. Los padres deberán poner en conocimiento del otro progenitor cualquier enfermedad o suceso de importancia que afecte a la vida de los menores. Todas estas precisiones se realizan en virtud de la potestad conferida a esta Juez por el artículo 158 del Código Civil, en defensa de los intereses y protección del menor. 5º . En concepto de contribución a los alimentos del hijo menor del matrimonio se establece la cantidad mensual de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) cantidades que deberá ingresar el Sr. Alfredo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, revisables anualmente conforme al I. P. C. que publique el Instituto Nacional de Estadística o en su caso Organismo oficial que le sustituya. Asimismo, el demandado deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios ocasionados por actividades o necesidades de sus hijas (medicamentos, viajes extraescolares, los cuales deberán ser previamente consultados). Se declaran de oficio las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Alfredo , solicitando la nulidad de actuaciones y, subsidiariamente, la revocación parcial de la sentencia.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose y pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 269/10 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto del día 4 de junio de 2010 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada y por providencia del 7 de igual mes y años se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Marta plantea demanda de divorcio, contra su marido (D. Alfredo ), interesando la disolución del vínculo matrimonial y la adopción de medidas complementarias.

Contesta el demandado pidiendo también el divorcio y mostrando su disconformidad con algunas de las medidas definitivas interesadas, así, frente a la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo común de seis años de edad, pide que sea compartida. Con carácter subsidiario interesa que se fijen como definitivas las medidas establecidas como provisionales, ampliando en dos días entre semana las comunicaciones entre progenitor no custodio e hijo.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima la demanda, declarando disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre la partes y se confirman como definitivas las medidas provisionales (la guarda y custodia se atribuye a la madre, así como a favor de la misma y el hijo el uso de la vivienda familiar, con un régimen de comunicaciones entre padre e hijo que se amplía otro día entre semana, una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 € mensuales y gastos extraordinarios por mitad. No impone costas.

Contra dicha sentencia recurre en apelación el padre que, al preparar el recurso, impugna el pronunciamiento sobre la atribución exclusiva a favor de la madre de la guarda y custodia del hijo común. Cuando interpone el mismo denuncia infracción de normas esenciales del procedimiento, por no motivar suficientemente la denegación de la custodia compartida (art. 218.2 LEC ) y por haberle causado indefensión al denegar indebidamente un medio de prueba (art. 24 C. E .), aunque reconoce que este motivo no implica nulidad de actuaciones, al poder ser subsanado por su práctica en la segunda instancia (art. 460.2 LEC ). Pide por ello que se repongan las actuaciones al momento anterior a la sentencia para que se dicte otra que motive fundadamente su decisión. En cuanto al fondo, discrepa de la atribución exclusiva de la guarda y custodia del hijo menor a favor de la madre, por lo que debe atribuirse conjuntamente a ambos progenitores, por periodos de tres meses, con visitas los fines de semana alternos, dejando sin efecto el régimen de estancias y comunicaciones establecido en la sentencia y la pensión de alimentos a favor del padre.

A dicho recurso se han opuesto tanto el Ministerio Fiscal como la madre, que han interesado la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones

Como ya se ha puesto de manifiesto, sólo uno de los dos defectos procesales imputados por el apelante a la actuación del Juzgado de Primera Instancia tiene trascendencia anulatoria, como reconoce el propio recurrente, pues la denegación de un medio de prueba se ha de corregir, si procede, por la solicitud del recurrente de que se practique en la segunda instancia, como aquí ha hecho, si bien, tal y como consta en el auto de esta Sala de 4 de junio de 2010 , se ha rechazado, por entender que fue correctamente denegada tal prueba, que resultaba innecesaria, al no poder accederse a la petición de custodia compartida por oponerse tanto la madre como el Ministerio Fiscal (art. 92.8 C . c.).

Respecto a la falta de motivación suficiente, el nuevo modelo de proceso establecido en la Constitución, cualquiera que sea el orden jurisdiccional de sus actuaciones, tiene como soporte el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.I que a su vez se integra por el derecho a la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión formulada al juez, a menos que existan obstáculos procesales insalvables, y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En relación a la primera enunciación, como resultado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120.3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta; tal motivación es consecuencia de la naturaleza de la justicia como concepto individualizado, no mecanicista ni burocrático, al corresponder a una labor intelectual que tiende a resolver los conflictos entre partes, produciendo o al menos teniendo una evidente vocación pacificadora, que le hace incompatible con un sistema de puro decisionismo judicial, antes bien, el fallo judicial debe ser la expresión lógica de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas y de la interpretación operativa de la norma efectuada, por ello, toda sentencia en cuanto decisión, como fruto de la labor intelectual y valorativa del Juez, debe estar precedida del oportuno razonamiento. Con la motivación de las sentencias se consiguen, como se afirma en la doctrina constitucional al respecto sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/87 de 13 de mayo y 56 y 57/87 de 14 de mayo, tres metas fundamentales para el ciudadano de un Estado social y democrático de derecho:

1ª) De un lado es un valladar contra la arbitrariedad judicial aunque venga arropada del lenguaje forense, arbitrariedad que deja de serlo para convertirse en juicio razonado y razonable si se expresan los razonamientos y valoraciones para llegar al fallo.

2ª) En segundo lugar la fundamentación actúa como medio de incrementar la credibilidad de la Justicia en la medida que con ella se trata de convencer a las partes de la corrección de la decisión adoptada, con lo que se avanza en la obtención y ensanchamiento de los procesos de convicción social, definitivo fundamento del cumplimiento de la Ley y del respeto a las resoluciones judiciales, con preferencia a esquemas puramente coactivos.

3ª) Finalmente, y en tercer lugar, la fundamentación sirve para controlar la actividad judicial de los órganos de instancia por parte del Tribunal Superior cuando conocen del asunto a través del sistema de recursos, ya sea a través de la apelación o de la casación, pues tanto en uno como en otro caso esa falta de fundamentación atenta directamente contra el sistema de recursos en la medida que se priva a las partes de que su causa sea nuevamente examinada por un Tribunal distinto y superior al primero, examen que no se puede verificar en la apelación si la sentencia carece de fundamentación, ni tampoco en la casación, porque desde el respeto al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone dejar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, la ausencia de razonamiento le impide a la Sala de Casación verificar la estructura racional del juicio sobre la prueba que haya efectuado el Tribunal de instancia, a fin de controlar la racionalidad de la argumentación tenida en cuenta para dictar sentencia condenatoria, control que le corresponde efectuar a la Sala de Casación en garantía de la interdicción de toda arbitrariedad -art. 9.3º Constitución Española. Es evidente que la decisión judicial debe ser acorde a los conocimientos científicos, reglas de la lógica y máximas de experiencia y que todo apartamiento injustificado de ellas constituye una infracción de la prohibición de arbitrariedad, por ello, la omisión de todo razonamiento en la medida que impide verificar el juicio sobre la racionalidad de la prueba, se está manifestando, en sí mismo como expresión de un decisionismo judicial arbitrario, y en tal caso, apreciado el quebranto del mandato constitucional del art. 120.3 , debe, de conformidad con el art. 240 de la LOPJ y 225 LEC, declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución así dictada y su remisión al Tribunal de procedencia para la debida fundamentación de la sentencia.

Ahora bien, esa exigencia de motivación suficiente no excluye que ésta sea concisa y escueta -STC 150/88 de 15 de julio -, no se exige una respuesta extensa ni servil de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que esta economía de razonamientos sea compatible con la exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que ella exige de todo órgano judicial que dé respuesta razonada sobre todos los aspectos fácticos y jurídicos del asunto enjuiciado, y permita, de este modo su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos.

En el caso ahora examinado, no cabe duda de que la motivación de la sentencia de primera instancia es suficiente, pues en la misma se indica que no concurre en el caso circunstancias excepcionales ni hay acuerdo entre los padres, lo que implica la falta de los presupuestos requeridos para estimar tal pretensión. Se conocen así los motivos de la decisión del Juzgador, y ello no precisa de mayor explicación. El artículo 92.8 C . c. exige la petición conjunta de ambos progenitores o la de uno con el apoyo del Ministerio Fiscal para poder acceder a la custodia compartida, y en el presente caso no se dan tales exigencias, por lo que, siendo el padre el único que la interesa, con la oposición de las restantes partes, debe darse por suficientemente explicadas las razones del Juez para denegarla y rechazar que exista motivo de nulidad de la sentencia dictada.

TERCERO.- Custodia compartida

En cuanto al fondo del tema debatido, considera el apelante que ambos progenitores están capacitados para ejercer la custodia sobre el menor y que el entorno del mismo no se verá afectado pues él, que ahora vive en otra población, expresa su deseo de fijar su residencia en la misma localidad en la que vive su hijo.

Tan escueta argumentación no permitiría, incluso si no existiera la imposibilidad normativa de acceder a la petición unilateral de un progenitor, conceder la custodia compartida. Ni siquiera consta que existan las condiciones básicas para el desarrollo de tan compleja actuación, pues reconoce el padre que vive en población diferente de su hijo, con los problemas de tipo escolar, familiar y social que ello implicaría, y sólo muestra un deseo de cambiar tal circunstancia, pero sin ninguna perspectiva seria de que ello tenga lugar. Debe tenerse en cuenta que la madre, como apelada, afirma que año y medio después de haber manifestado ese interés sigue sin haber cambiado su residencia, lo que evidencia que no concurren las circunstancias necesarias para llevar a cabo la custodia compartida que se pide.

Por ello debe también rechazarse por razones de fondo, la pretensión del apelante.

CUARTO.- De las costas

La desestimación del recurso planteado lleva consigo la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alfredo , ante esta Audiencia representado por la Procuradora Sra. Moñino Salvador, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 831/07 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Molina de Segura , y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por Dª. Marta , ante esta Audiencia representada por la Procuradora Sra. Velasco Vivancos, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.