Sentencia Civil 338/2011 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 54/2011 de 21 de octubre del 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00338/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 000054 /2011

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

Dª. Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA NUM 338/2011

Palma de Mallorca, a veintiuno de octubre de dos mil once.

Vistos por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado apelación, los presentes autos juicio sobre oposición a medida administrativa adoptada en materia de menores, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Maó, bajo el nº 263/2010, Rollo de Sala nº 54/2011, entre partes, de una como parte demandada- apelante, "Consell Insular de Menorca" representada por el Procurador Dª. Maribel Juan Danús, y de otra, como actoras-apelada, Dª. Evangelina y D. Celestino , representadas, respectivamente, por el Procurador Dª. María Elena San Miguel Hoover y Dª. Raimunda , asistidas todas de sus respectivos letrados Dª. Catalina Gomis Bosch y Dª. Margarita Quintana Subirats y Dª. María José Camps Orfila. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel A. Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Maó en fecha 27 de octubre de 2010, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: " ACUERDO estimar la demanda de oposición a la resolución administrativa num. 2010/59 de la "Conselleria de Ciutadanía i Familia del Consell Insular de Menorca", presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Jusue Hernández, en nombre y representación de Dª. Evangelina , y por la Procuradora de los Tribunales Dª. Julia de la Cámara Maneiro, en nombre y representación de Dº. Celestino , dejando sin efecto la declaración de desamparo y tutela administrativa acordada por la anterior resolución, así como las medidas convenidas con respecto a los padres en la anterior resolución, así como la del decreto 69/2010 que suspendía el régimen de visitas supervisadas establecida a favor de la madre, y cualquier otra resolución posterior de le referida Conselleria de Ciudadanía y Familia del Consell Insular de Menorca o departamento vinculado a la misma, que encuentre causa en la anterior, incluidas en todo caso las resoluciones 2010/143, 2010/151 y la más reciente de 2010/248".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada "Consell Insular de Menorca", y seguido el recurso por sus trámites por las partes actoras se presentaron los correspondientes escritos de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia. El Ministerio fiscal se opuso asimismo al recurso e interesó la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- El presente procedimiento tiene como especial fulcro decisorio la oposición instada por ambos progenitores contra la resolución administrativa 2010/59 dictada por la Conselleria de Ciudadanía y de Familia del Consell Insular de Menorca de 8 de marzo de 2010 por la que declaró la situación de desamparo de Dª. Esperanza , acordando la tutela administrativa y su acogimiento residencial. Se coincide con la sentencia combatida en que la decisión que se adopte sobre dicha resolución arrastra todas las posteriores, pues es la fuente generadora de todos los posteriores acuerdos administrativos, en cuya conclusión no existe especial controversia, pues se asume por todas las partes.

SEGUNDO .- La decisión administrativa a la que se opusieron los demandantes, acordó declarar el desamparo de la menor aludida, asumir su tutela cautelar y constituir su acogimiento residencial. Estas son las medidas a las que los demandantes se opusieron y que la sentencia de instancia deja sin efecto.

En distintas resoluciones tiene declarado este tribunal que "tanto la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, como la Ley del Parlament Balear 7/1995, de 21 de marzo, de Guarda y Protección de los Menores Desamparados contemplan dos situaciones de desprotección social del menor, que implican un distinto grado de intervención: Las situaciones de riesgo para el menor -sea cual fuere su naturaleza- que perjudiquen el desarrollo personal o social de aquél y el desamparo.- En el primer caso la entidad pública competente pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para reducirlas, intentando eliminar los factores de riesgo actuando en la propia familia del menor a través de medidas de apoyo o ayuda familiar; medidas económicas, cuando la causa determinante de riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos de esta clase; prestaciones de tipo formativo o psicosocial, con la finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; medidas técnicas, a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, mejorando las relaciones socio-familiares y promoviendo el desarrollo y bienestar del menor.- Por su lado el desamparo se refiere a aquellas otras situaciones de gravedad bastante como para intervenir drásticamente, extrayendo al menor desamparado del entorno familiar en que se halla, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública competente, haciendo tránsito -si así conviene al interés del menor- hacia una definitiva inserción del niño en un núcleo familiar distinto al de la familia de origen.- El artículo 172.1, párrafo 2.º del Código Civil EDL 1889/1 considera como situación de desamparo "la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".- El desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado, que ha de integrarse mediante juicios de valoración, atendiendo básicamente a criterios de la legislación precedente de protección de menores, respecto a la cual se ha sustituido el anticuado concepto de abandono por la institución del desamparo en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre , por entender que el segundo era, conceptual y gramaticalmente hablando, de mayor amplitud, confiriéndose así al órgano encargado la posibilidad de una más amplia interpretación y predominio del interés del menor.- En efecto, el concepto de abandono se incorporó al Código Civil EDL 1889/1 por Ley de 24 de abril de 1958 procedente de la legislación administrativa sobre actividades de beneficencia y tras la reforma de 4 de julio de 1970, en el artículo 174 del Código Civil EDL 1889/1 se prescindía del consentimiento de padres o tutores para la adopción en caso de abandono, el cual era definido como la carencia, respecto del menor de catorce años, de persona que le asegure la guarda, alimento y educación con abstracción de la causa, voluntaria o involuntaria, que lo pudiera originar.- También integraban el abandono otros supuestos sobre la base de la entrega del menor en una casa o establecimiento benéfico sin que los padres mostraran en treinta días (esto por Ley de 13 de mayo de 1981 ) voluntad de asistencia efectiva. De otro lado, la situación de abandono debía ser apreciada y declarada por el juez competente para conocer del expediente de adopción.- En contraste con la situación anterior, el desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, sin el límite de los catorce años, que no ha de desembocar necesariamente en adopción; además, el desamparo abarca supuestos, no sólo de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección o se revele el mismo como inadecuado. Se sustrae, en fin, de la intervención judicial, la apreciación y declaración del desamparo.- Por consiguiente, el antiguo abandono tenía la tacha de culpabilidad de quien abandonaba, requería resolución judicial y el transcurso de cierto lapso de tiempo, pretendiendo la reforma de 1987 (y lográndolo, al decir de la Exposición de Motivos de la LO 1/1996) una agilización considerable de los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente, en los casos de grave desprotección del menor.- Esta ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961 (BOE de 20 de agosto de 1987 ), sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973 (BOE de 16 de septiembre de 1986), sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 (BOE de 24 de agosto de 1987) y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993 (BOE de 1 de agosto de 1995), o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.- El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.

TERCERO .- Ciertamente no puede afirmarse que la decisión administrativa en cuestión, esté carente de una fundamentación fáctica suficiente, ni que de su redacción no pueda desentrañarse las razones que la motivaron. Otra cosa es que se muestre conformidad con sus argumentos y pruebas, hasta alcanzar la decisión de desamparo que se discute.

CUARTO .- La decisión de instancia es crítica en cuanto a las resoluciones administrativas objeto de oposición, resaltando en sus antecedentes de hecho de forma exhaustiva todas las circunstancias previas de hecho y de derecho que preceden a la presente demanda de oposición, de modo que a las mismas se remite esta Sala en aras a la brevedad.

Ciertamente, de la prueba practicada y del informe del equipo psico-social, no se deriva la presencia de los requisitos, normativamente antes explicitados, que aboquen a la declaración de desamparo, aunque persista la situación de riesgo. No cabe duda de que fue el Sr. Celestino quien solicitó la guarda provisional de la menor con motivo de tener que someterse a una operación quirúrgica de la vista y que ello, al menos, propició la declaración de desamparo, el acuerdo de tutela administrativa y el acogimiento residencial de 8 de marzo de 2010. Los problemas psiquiátricos que presenta Dª. Evangelina se encuentran en remisión y franca mejoría, según los últimos informes médicos. La conflictividad principal detectada por la administración y origen de su mayor intervención se refiere al hijo común de los opositores, D. Jesús, que, al parecer convive con la madre. El 27 de septiembre de 2010 el Consell insular dictó nuevo decreto acordando la suspensión del acogimiento residencial con delegación al padre de la guarda de la menor, lo que se considera poco consecuente con la previa declaración de desamparo y asunción de la tutela automática. Según informes psicosociales el principal referente de la niña es su padre, por mucho que haya mantenido en el pasado reciente, reticencias a quedarse con su madre.

QUINTO .- De todo lo anteriormente argumentado, completado por los razonamientos de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos, se desprende la pertinencia de desestimar el recurso y confirmar la resolución combatida, lo que -además- se en encuentra en sintonía con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, que entre sus funciones cuenta con la de velar por el bienestar y los intereses de los menores.

SEXTO. - Dada la especial materia sobre la que recae la presente resolución no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Maribel Juan Danús, en nombre y representación "Consell Insular de Menorca", contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2010, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 1 de Maó en los autos juicio sobre oposición a medida administrativa adoptada en materia de menores de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos y pronunciamientos.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca,