Sentencia Civil Nº 338/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 541/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCCION DECIMONOVENA

ROLLO NÚM.541/2010 A

Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona

P.ordinario núm. 1006/2009

S E N T E N C I A NÚM.338/2011

Ilmos. Sres.

D.Ramón Foncillas Sopena

Dª Asunción Claret Castany

D. José Manuel Regadera Sáenz

En Barcelona, a treinta de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de P. ordinario núm.1006/2009, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona, a instancia de Mónica , Bernabe , Ramona , Santiaga , Conrado , Donato , Virginia , María Consuelo , Everardo , Germán y Asunción , representados por la procuradora Sra. Mª Francesca Bordell Sarró, contra Comunidad de Propietarios, c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Barcelona, representada por el procuerador Sr. Ramón Feixó Fernández-Vega; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante indicadas contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 19/03/2010 por el Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada contiene entre otros los pronunciamientos del tenor literal siguiente: ""Que desestimo la demanda interpuesta por los Sres./Doña. Mónica Bernabe Ramona Santiaga Conrado Donato Virginia María Consuelo Everardo Germán Asunción , contra Comunidad de Propietarios, c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Barcelona constituida en régimen de propiedad horizontal sobre el edificio sito en DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 de Barcelona y en consecuenta: 1º ABSUELVO a la interpelada de la pretensión declarativa de nulidad del cuarto de los acuerdos adoptados en la Junta celebrada en fecha 30 de marzo de 2009 por el que se aprueba el presupuesto elaborado por KONE para la instalación del ascensor en la finca así como la distribución del gasto que ello va a comportar. 2º CONDENO a los actores al pago de las costas causadas por el seguimiento del proceso en esta primera instancia.""

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, Sres./Doña. Mónica , Bernabe , Ramona , Santiaga , Conrado , Donato , Virginia , María Consuelo , Everardo , Germán y Asunción , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, Comunidad de Propietarios, c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Barcelona, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el dia 11 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D. José Manuel Regadera Sáenz.

Fundamentos

PRIMERO: Por parte de la representación de los actores se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 19 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona en Juicio Ordinario 1006/2009.

La referida resolución desestimó la demanda interpuesta por los actores contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de Barcelona en reclamación de que se declarar la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta el día 30 de marzo de 2009 por el que se aprobó un presupuesto para la instalación de un ascensor en la dicha finca. La Sentencia recurrida estima que el acuerdo para la instalación del ascensor ya fue adoptado por la Junta el día 12 de febrero de 2007, incluido el recorrido del mismo, sin que por medio de la impugnación del acuerdo de 30 de marzo de 2009 pueda lograrse la del de 12 de febrero de 2007, que en su día no fue impugnado. La decisión sobre la capacidad del ascensor no altera la anterior conclusión, ni provoca la nulidad del acuerdo el hecho de que la subcomunidad del aparcamiento afectado no participara en la Junta en que se adoptó el acuerdo impugnado sin que, por otra parte, haya quedado acreditado que la instalación del ascensor pueda provocar problemas de seguridad del edificio.

La apelante impugna la resolución de instancia al considerar que ha incurrido en error en la valoración de la prueba, reiterando en el resto los argumentos que esgrimió en primera instancia.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: La resolución de instancia considera que en el acuerdo de 12 de febrero de 2007 ya quedó definido el recorrido del ascensor, desde el sótano hasta la azotea.

Del texto del acta (folio 157) de febrero de 2007 efectivamente se sigue que la intención era que el ascensor tuviera su inicial recorrido desde el sótano del edificio, ya que se expresa la necesidad de adquirir una de las plazas del aparcamiento para la instalación de la "caja del ascensor" y de la "fosa". Si a lo anterior se une que en las actas de las Juntas de propietarios del párking de 21-6-2007 y 21-2-2008 (folios 167 a 170) se autoriza expresamente que el ascensor llegue hasta el parking utilizando a tal fin la plaza nº 17 que debía ser adquirida a su propietario, la conclusión a la que llega el Juez de instancia es acertada. El recorrido del ascensor ya quedó fijado en el acuerdo de 12 de febrero de 20097, que no fue impugnado y que, desde luego, no puede serlo ahora por la vía de impugnar un acuerdo posterior que lo único que hace es aprobar el presupuesto para la instalación del ascensor cuyo recorrido ya había sido aprobado.

TERCERO: Es cierto que la capacidad del ascensor no quedó definida en la Junta de 12 de febrero de 2007 y que si ha quedado definida en la de 30 de marzo de 2009. Ahora bien, ya se decidió en la primera cuál era su recorrido y, como señala la resolución de instancia, el que se haya decidido ahora que el ascensor tenga capacidad para seis plazas no aumenta sustancialmente los perjuicios a los vecinos afectados, ya que transcurre por un patio de servicio a donde únicamente dan baños y cocinas. Lo anterior implica que en su momento se reunieran las mayorías requeridas por el art. 553-25-5 del CCC , sin que ahora haya de entrar en juego lo prevenido por el art. 553-25-4 , ya que no se acredita que ahora, por la decisión relativa a la capacidad del ascensor, se hayan limitado de formas sustancial las facultades de uso y goce de los copropietarios afectados.

En cualquier caso, a mayor abundamiento, ya señalamos en nuestra Sentencia de 23-2-2011 lo siguiente: "Recordemos que, conforme al art. 553.25-5a/ CCCat . y, por lo que aquí nos interesa, "Es suficiente el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que deben representar la mayoría de las cuotas de participación, en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas de los presentes y representados, en segunda convocatoria, para adoptar los acuerdos que se refieren a (...) La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores", norma ésta en la que funda la propugnada validez del discutido acuerdo la comunidad de propietarios demandada.

La cuestión es si este tipo de acuerdos pueden afectar al título constitutivo sin que concurra unanimidad. Tal cuestión ya fue resuelta por la S. de la A.P. de Barcelona (Sección 1ª) de 1 de diciembre de 2009 al señalar que: "Es verdad que la instalación del ascensor afecta al derecho de uso privativo de la actora sobre el patio de luces de la finca y, por tanto, al título constitutivo de la propiedad horizontal. También es cierto que el apartado 4/ del propio art. 553.25 CCCat . (a semejanza del art. 11-2 LPH ) prevé que "Los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que éste los consienta expresamente", precepto que entiende vulnerado la recurrente. Ocurre que el apartado 2 del art. 553-39 , establece que la Comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes "sobre elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta (...)". Posibilidad ésta que hemos de concluir no colisiona con el derecho de voto del propietario afectado que contempla el art. 553-25, apartado 4 , por las siguientes razones:

1/ La sistemática del art. 553-25 corrobora la tesis de que para la adopción de los acuerdos enumerados en el apartado 5 no es preciso el expreso consentimiento del propietario afectado por la disminución de las facultades de uso que exige el epígrafe 4. Porque, dada su ubicación sistemática, no cabe sino entender que en el número 5 se regulan de forma autosuficiente los requisitos para la validez de los acuerdos que, por lo que aquí nos interesa, se refieran a "La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores", requisitos a los cuales ninguna base hay para añadir el que prevé el inmediatamente anterior párrafo 4 del precepto.

2/ Por muy discutible que pueda parecer la opción del legislador, es claro que la norma catalana (significativamente, a diferencia de la estatal -v. art. 9-1c / en relación con el art. 17 de la LPH -) sólo excluye "la vivienda estricta" del obligado sometimiento a la servidumbre exigida por la comunidad. Nótese que no realiza el párrafo 5 del art. 553.25 CCCat . la precisión que sí efectúa en cambio el art. 17-1ª de la LPH, según redacción dada por el apartado 3 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, precepto este último que condiciona de forma expresa al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 11 (cuyo apartado 4 exige el consentimiento del propietario afectado por las innovaciones que hagan inservible el uso y disfrute de alguna parte del edificio) la validez del acuerdo adoptado por simple mayoría para la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes cuya finalidad sea la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, aun cuando impliquen la modificación del título constitutivo o de los estatutos."

No debe olvidarse tampoco, en cuanto a la distribución del gasto, que como señala sobre el art. 553-30 del CCC la SAP de Barcelona, sec. 4ª de 22 de diciembre de 2008 "...entendemos que la interpretación que debe darse al mismo es que existe a) una norma general, el apartado primero, a tenor del cual los acuerdos obligan y vinculan a todos los propietarios, incluso a los disidentes, b) una excepción, la prevista en el apartado segundo, que indica que los acuerdos relativos a nuevas instalaciones o a servicios comunes, si el valor total del gasto acordado es superior a la cuarta parte del presupuesto anual de la comunidad, no obligan ni vinculan a los propietarios disidentes, y c) una norma específica, cuando se trate de acuerdos relativos a la supresión de barreras arquitectónicas o a la instalación de ascensores y los que sean precisos para garantizar la accesibilidad, habitabilidad, uso y conservación adecuados y la seguridad del edificio, y estos acuerdos específicos se regirán por lo establecido por el apartado primero, esto es, obligan y vinculan a todos los propietarios, incluso a los disidentes."

Por tanto, tampoco este motivo de recurso puede ser aceptado.

CUARTO: En resumen, no puede la parte combatir la instalación del ascensor por el medio elegido de impugnar el acuerdo en el que se aprueba el presupuesto para la instalación ya decidida y no impugnada, sobre todo cuando el recorrido del ascensor no se varía, la capacidad del mismo decidida no altera sustancialmente lo inicialmente acordado y cuando la contribución de cada copropietario también fu decidida y no impugnada.

En cuanto al resto de alegaciones, sobre la seguridad del edifico en particular, deben darse aquí por reproducidos los acertados fundamentos de la resolución recurrida.

QUINTO: Visto el art. 398 de la LEC se impondrán las costas a los apelantes.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por los actores, Sres./Doña. Mónica , Bernabe , Ramona , Santiaga , Conrado , Donato , Virginia , María Consuelo , Everardo , Germán y Asunción , representados por la procuradora Sra. Mª Francesca Bordell Sarró contra Comunidad de Propietarios, c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Barcelona, representada por el procurador Sr. Ramón Feixó Fernández-Vega, contra la Sentencia dictada el día 19 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona en Juicio Ordinario 1006/2009, que se confirma íntegramente con imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.