Sentencia Civil Nº 338/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 611/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00338/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7009881 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 611 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 49 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID

De: Salvador

Procurador: RAQUEL ALES LOPEZ

Contra: Olegario , Carina

Procurador: LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Ley de Propiedad Horizontal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Salvador , representado por la Procuradora Dª Raquel Ales López y asistido de la Letrada Dª Mónica Álvaro López, y de otra, como demandados-apelados D. Olegario , representado por el Procurador D. Luis Gómez López-Linares y asistido del Letrado D. Francisco Javier Peramos Casas; DOÑA Carina sin que conste ante esta Sala Procurador que le represente ni Letrado que le asista.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Treinta y Ocho de los de Madrid se dictó en el indicado procedimiento ordinario 49/09, con fecha 17 de febrero de 2010, sentencia con Fallo del tenor siguiente:

"FALLO:

"Uno.- la desestimación de la demanda interpuesta por don Salvador , representado por la procuradora doña Raquel Alés López, contra don Olegario , representado por el procurador don Luis Gómez López-Linares, y doña Carina , esta en rebeldía;

"Dos.- y absuelvo a los demandados de la demanda expresada;

"Tres.- por último, condeno al demandante al pago de las costas".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandante, don Salvador . Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 27 de septiembre de 2010 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el 22 de junio de este año y dicho día la apelación fue examinada y decidida por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia apelada (en el Segundo se corrige la fecha "12.190.2003", entendiéndose "12.10.2003 "). Los Fundamentos Tercero, Cuarto y Quinto se aceptan solo en lo que se opongan a lo seguidamente expresaremos. Y se acepta el Sexto.

SEGUNDO. Don Salvador , propietario de la vivienda NUM000 NUM001 de la casa número NUM002 de la CALLE000 de Madrid, formuló demanda en diciembre de 2008 contra don Olegario y doña Carina , como presidente de hecho y secretaria-administradora de hecho, respectivamente, desde 2002 de la comunidad de propietarios del inmueble (algunas viviendas del portal eran propiedad del Instituto de la Vivienda de Madrid y los moradores las ocupaban como adjudicatarios en régimen de alquiler y, como tales, formaban parte de la junta de administración, en la que también se integraban ocupantes propietarios), interesando una sentencia por la que:

Primero. Se condenase a los demandados a hacer entrega al actor de toda la documentación relativa a la comunidad de propietarios desde enero de 2004 hasta diciembre de 2008 y, concretamente, el o los libros de actas de las juntas de administración celebradas, documentación contable relativa al estado de cuentas de la comunidad y documentos referidos a las gestiones que se han realizado a fin de subsanar las graves deficiencias existentes en los elementos comunes de la finca.

Segundo. Se condenase a los demandados a justificar documentalmente su nombramiento como presidente y secretaria- administradora de la comunidad en el año 2000, así como la renovación en sus cargos efectuada mediante aprobación de junta de propietarios desde el 2000 hasta la actualidad.

Tercero. En el supuesto de que los cargos que ostentan don Olegario y doña Carina en la comunidad no se encuentren aprobados y ratificados por la junta general, se ordene la cesación de los mismos, tras convocar junta general de la comunidad para el nombramiento de presidente y secretario-administrador.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda y tal resolución es recurrida en apelación por el demandante.

TERCERO. [-Uno.-] Resulta probado que desde el 15 de enero de 2003 hasta el 12 de febrero de 2010, el demandado don Olegario ha venido ostentando las funciones de presidente de la comunidad de propietarios (acta de la junta del 15 de enero de 2003, a las páginas 17 y 17 vuelto del libro de actas, documento 2 de los de la contestación a la demanda, tomo II, y acta de la junta del 12 de febrero de 2010, documento presentado en el juicio oral por el demandado comparecido, folio 462, tomo VI, reunión en la que es nombrada presidenta doña Marí Juana ).

Pese a la dimisión de su cargo de presidente presentada a la junta por don Olegario en la sesión del 12 de octubre de 2003, este demandado continuó ejerciendo las funciones de presidente al no hacerse cargo de las mismas ningún otro miembro de la junta, ejercicio efectivo que se prueba por las manifestaciones del señor Olegario en el juicio, más la firma del mismo, como presidente, en las actas de la junta de 9 de enero de 2007 (páginas 21 al 24 del documento 2 de los de la contestación a la demanda, tomo II), de otra junta de 8 de abril de 2007 obrante en la página 24 vuelto del mismo documento, de otra de fecha 8 de diciembre de 2008 (documentación aportada antes del juicio a solicitud del actor por requerimiento judicial, folio 434, tomo VI) y de la 3 de diciembre de 2009, de nombramiento de administrador, donde, sin figurar la firma del señor Olegario , consta su asistencia como presidente (documentación aportada antes del juicio a solicitud del actor por requerimiento judicial, folio 442, tomo VI). El demandado don Olegario , por lo demás, firmó como presidente saliente el acta de la junta del 12 de febrero de 2010, en la que se hizo nombramiento de nueva presidenta (documento presentado en el juicio oral por el demandado comparecido, folio 462, tomo VI).

Además, el señor Olegario actuó como presidente de la comunidad al formular los días 24 y 31 de mayo de 2008 sendas denuncias en la Comisaría de Policía de Usera-Villaverde (documentos 21 y 18 de los de la contestación a la demanda, folios 116, 117 y 113, tomo III) y el 4 de julio de 2008 suscribió en nombre de la comunidad con la empresa Indaco S.A. contrato de mantenimiento del ascensor de la finca (documento 22 de los de la contestación a la demanda, folios 118 al 121, tomo III). Igualmente se dirigió como presidente de la comunidad al Instituto de la Vivienda de Madrid en comunicaciones de 15 de septiembre de 2006 (documentos 7, 8 y 9 de los de la contestación a la demanda, folios 102 al 104).

No hay constancia documentada de que la codemandada doña Carina ejerciese efectivamente el cargo de secretaria-administradora desde el 12 de octubre de 2003 (fecha en que presentó su dimisión a la junta) hasta el nombramiento de nuevo administrador el 3 de diciembre de 2009, exceptuando la intervención de dicha demandada, como secretaria- administradora, en la junta del 8 de diciembre de 2008 (documentación aportada antes del juicio a solicitud del actor por requerimiento judicial, folio 434, tomo VI), actuación que se considera puntual y ocasional, siendo don Olegario quien ejerció de facto dichas funciones de secretario-administrador durante dicho tiempo, como este demandado tiene reconocido en su interrogatorio de parte del juicio.

[-Dos.-] En el período que discurre entre el 12 de octubre de 2003 y el 12 de febrero de 2010, consta en autos que se celebraron seis juntas. Agrupaba la comunidad solo ocho viviendas, sin tener un administrador profesional hasta el 3 de diciembre de 2009 y la redacción de las actas se efectuaba de modo sumamente elemental, si bien de la lectura de las mismas se infiere la aceptación por los propietarios o adjudicatarios presentes del mantenimiento de don Olegario en sus funciones de presidente y de secretario-administrador de hecho, sin que en ninguna junta se suscitase la cuestión referida a renovación de los cargos, hasta la de 3 de diciembre de 2009, en la que con mayoría suficiente se nombró nuevo administrador, cargo que recayó en don Mauricio (administrador de fincas colegiado, no propietario ni adjudicatario de vivienda) y expresamente se ratificó el mantenimiento de don Olegario como presidente, cuando se hizo figurar en el acta (documentación aportada antes del juicio a requerimiento del actor, folio 442, tomo VI):

"Para disponer de fondos por parte del Presidente, deberá utilizar el talonario de cheques para lo cual será necesaria la firma conjunta de dos personas: Presidente y Administrador y que son los siguientes:

"Presidente: D. Olegario .

"Administrador: D. Mauricio ".

[-Tres.-] Llegados aquí, han de confirmarse las conclusiones a que llega en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada el juzgador a quo , en el sentido de improsperabilidad del primero de los pedimentos de la demanda a la fecha de presentación de la misma (15 de enero de 2009 ), referido a la condena a los demandados a hacer entrega al actor de toda la documentación relativa a la comunidad de propietarios desde enero de 2004 hasta diciembre de 2008, puesto que, como correctamente se afirma en la sentencia apelada:

"... no acreditado que el demandante haya sido nombrado o elegido por la junta de propietarios, presidente, ni secretario administrador, carece de título para pasar a ser depositario, dicho demandante, de la documentación, contabilidad y libro de actas, depósito y custodia que, conforme a lo dispuesto por el artículo 19.4 de la Ley de Propiedad Horizontal , corresponde al secretario, no a un propietario integrante de la junta general. Por lo tanto, esta pretensión del demandante debe desestimarse" .

En las peticiones que la letrada del actor, don Salvador hizo a los demandados, por burofaxes cursados el 14 y 22 de julio de 2008 (documentos 9 y 11 de los de la demanda, folios 60, 61, 63 y 64, tomo I) no se insta la entrega de copia de la documentación de la comunidad, sino de la documentación misma, al igual que se hace en el suplico de la demanda.

Debe confirmarse el rechazo que se hizo en la sentencia recurrida de esta primera petición.

[-Cuatro.-] En lo que se refiere al segundo extremo del suplico de la demanda (condena a los demandados a justificar documentalmente su nombramiento como presidente y secretaria-administradora de la comunidad en el año 2000, así como la renovación en sus cargos efectuada mediante aprobación de junta de propietarios desde el 2000 hasta la actualidad), no estamos ante una petición con sustantividad propia, sino que constituye el presupuesto del pedimento tercero (consistente en que, en el supuesto de que los cargos que ostentan don los demandados en la comunidad no se encuentren aprobados y ratificados por la junta general, se ordene la cesación de los mismos, tras convocar junta general de la comunidad para el nombramiento de presidente y secretario-administrador).

Y en cuanto a este tercera petición (el cese de los demandados en sus cargos, tras convocar junta general para la cobertura de los mismos), debe desestimarse: no había razón, al tiempo de interponerse la demanda (15 de enero de 2009) para el cese de don Olegario como presidente, cuyo ejercicio del cargo venía avalado por aceptación de juntas anteriores al 15 de enero de 2009 (en particular, la del 26 de mayo de 2008, a la que asisten cinco propietarios o adjudicatarios, y en la que no se procede a la renovación de cargos ni se pide el cese del citado demandado como presidente y secretario administrador, documento 2 de los de la contestación a la demanda, cuatro últimos folios del tomo II). En lo atinente a doña Carina , no consta que a la fecha de la demanda ejerciese como secretaria-administradora.

Y sobre la convocatoria de junta general para el nombramiento de nuevo presidente y secretario-administrador, no se justifica el ejercicio de tal acción por parte de don Salvador , porque no existía estado de obstrucción por parte del demandado comparecido al correcto funcionamiento de la comunidad que justificase la impetración del auxilio judicial, pudiendo el demandante haber solicitado del presidente, antes de entablar el proceso, la celebración de esa junta, si no contaba con vecinos que representasen un 25 por ciento de las cuotas de participación que reclamasen la convocatoria (artículo 16, apartado uno, de la Ley de Propiedad Horizontal ), y solo en caso de ilegítima negativa del presidente podría el actor haber formulado ante los tribunales una reclamación como la deducida. Que debe rechazarse, como hizo, aunque por distintas razones, el juzgador de la primera instancia.

[-Cinco.-] No ha existido por parte del demandado comparecido un allanamiento implícito a la demanda, después de contestarla, como se pretende por el recurrente, que haya de conllevar condena al demandado al pago de las costas de la primera instancia, conforme al artículo 395, apartado dos, de la ley procesal civil. El demandado comparecido aportó al procedimiento documentación de la comunidad en ejercicio de su derecho de defensa, o dando cumplimiento al requerimiento que se le hizo por el Juzgado, a solicitud del actor, conforme al artículo 328 de la ley procedimental. En cuanto a los nombramientos de nuevo administrador y presidente, después de presentarse la demanda, en juntas del 3 de diciembre de 2009 y de 12 de febrero de 2010, no fueron actos del demandado señor Olegario , sino de la junta legalmente constituida, puesto que no se ha probado que no lo estuviese. En cuanto al rechazo por el señor Olegario , en la audiencia previa (celebrada el 24 de noviembre de 2009), del acuerdo transaccional propuesto por el actor, consistente en que se convocase junta para nombramiento de presidente y administrador, sin condena en costas, el demandado comparecido se mostró conforme con la propuesta salvo en atinente a la falta de pronunciamiento sobre las costas, posición que fue legítima y que no entrañaba mala fe procesal, puesto que había sido llamado injustamente a un proceso cuyos pedimentos no podían prosperar.

CUARTO. Por lo que se desestimará íntegramente el recurso, incluida la condena al actor a las costas de la primera instancia

QUINTO. Las costas de esta instancia se impondrán al recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de febrero de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número Treinta y Ocho de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando al recurrente, don Salvador , al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 611/10, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico