Sentencia Civil Nº 338/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 301/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 301/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 514/2008

Juzgado Primera Instancia 6 Figueres

SENTENCIA Nº 338/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña Maria Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veinticuatro de septiembre de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 301/2012, en el que ha sido parte apelante la entidad GERMANS ALEMANY, S.L., representada esta por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por la Letrada Dña. CELIA CARBONERA SÁNCHEZ; también como parte apelante D. Juan Miguel , representada esta por la Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ, y dirigida por el Letrado D. JORDI BARRUFET MONTBLANCH; y como parte apelada D. Benigno , representada por la Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ, y dirigida por el Letrado D. JORDI BARRUFET MONTBLANCH.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 6 Figueres, en los autos nº 514/2008, seguidos a instancias de la entidad GERMANS ALEMANY, S.L., representada por la Procuradora Dña. TERESITA PUIGNAU PUIG y bajo la dirección del Letrado D. CELIA CARBONERA SÁNCHEZ, contra D. Juan Miguel y D. Benigno , representados por la Procuradora Dña. ENRI RODRÍGUEZ DOMINGO, bajo la dirección del Letrado D. PERE LÓPEZ CUMBRIU, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Teresita Puignau Puig en nombre y representación de la entidad Germans Alemany S.L contra D. Juan Miguel , debo declarar y declaro que el contrato de obra que, en fecha 12 de marzo de 2006, D. Juan Miguel firmó en representación de su hijo D. Benigno es nulo por falta de autorización ni representación; debo condenar y condeno a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a Germans Alemany S.L la cantidad de 55338, 65 euros, más intereses y costas. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dª Enri Rodríguez Domingo en nombre y representación de D. Juan Miguel contra la entidad Germans Alemany S.L , debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todos los pedimentos formulados en su contra". La sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 15/4/11.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 1/2/11 se recurrió en apelación por la parte demandante GERMANS ALEMANY, S.L. y demandada D. Juan Miguel , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1. La actora expone en la demanda que el 12 de marzo de 2006 suscribió con el demandado don Juan Miguel contrato de arrendamiento de obra en virtud del cual éste, actuando en nombre y representación de su hijo, don Benigno , le encargaba la realización de unas obras en la parcela propiedad de su hijo. Iniciadas las obras el demandado incumplió lo pactado en cuanto a plazo de pago e importes, a la vez que obstruyó la realización de los trabajos encargados. El 26 de julio de 2007 la actora envió a don Benigno burofax en el que le informaba de los incumplimientos habidos en el contrato de arrendamiento de obra realizado por don Juan Miguel en su nombre, requiriéndole de subsanación y advirtiéndole de que, en caso contrario, darían por resuelto el contrato. Practicadas diligencias preliminares la actora tuvo conocimiento de la inexistencia de mandato de don Benigno a don Juan Miguel para contratar en su nombre. Con base en todo ello solicita la declaración de nulidad del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios producidos como consecuencia de la misma y que identifica con el coste de las obras realizadas y no cobradas según facturas que aporta.

2. El demandado se opuso a la demanda afirmando haber contratado en su propio nombre en su condición de superficiario del terreno, así como haber pagado las cantidades que relaciona. Asimismo afirma que la actora no ha realizado la totalidad de los trabajos que se le encargaron, presentando deficiencias los que sí realizó. Opone la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, que se admite, apareciendo como demandado también su hijo Benigno . Valora los trabajos efectivamente realizados en 168.948,21 euros (IVA incluido) afirma haber pagado 147.361,70 euros, por lo que reconoce adeudar 21.316,51 euros. interpone demanda reconvencional alegando la existencia de defectos en la fachada principal y posterior, en los desagües, escalera y pavimento, por lo que solicita la condena de la demandada en reconvención a ejecutar a su costa las obras de reparación necesarias de los mencionados defectos.

3. La sentencia estima la demanda principal y declara la nulidad del contrato por falta de consentimiento, condenando al demandado don Juan Miguel al pago de parte de la cantidad reclamada que identifica con el valor de las obras ejecutadas y no cobradas. Desestima íntegramente la reconvención al no considerar acreditada la existencia de los defectos objeto de reclamación.

4. Recurren la sentencia don Juan Miguel y don Benigno por entender que incurre en error en valoración de la prueba en relación con el valor de la obra ejecutada y en cuanto a la existencia de los defectos objeto de reconvención.

5. Recurre también la parte actora por entender que el importe objeto de condena es incorrecto en tanto no incluye el IVA. Recurre también la falta de condena a don Benigno quien, en tanto que propietario del terreno, se beneficia de las obras realizadas en el mismo. Finalmente se alza contra la no imposición de costas.

SEGUNDO.- Valor de las obras efectivamente realizadas e importe de la indemnización. Condena solidaria de don Benigno .

Ambos recurrentes admiten la nulidad del contrato y discuten únicamente el valor de las obras realizadas, si bien en sentido inverso en defensa de sus respectivos intereses, por lo que ambos recursos serán resueltos conjuntamente.

El recurrente don Juan Miguel argumenta que la sentencia incurre en error en valoración de la prueba al no acoger el valor fijado en el informe del Sr. Victorino . Resalta que este es el único informe pericial visado que se ha aportado a la causa sobre dicho extremo, lo cual, aun cuando no deja de ser cierto, ninguna trascendencia tiene en cuanto a la valoración de la obra efectivamente realizada. Lo relevante a los fines que aquí interesa es la coincidencia ente las mediciones realizadas por los distintos peritos respecto de las obras ejecutadas, de modo que las diferencias provienen no de la medición, sino de los precios aplicados a las mismas. Así mientras el perito Don. Victorino valora las obras ejecutadas al precio de mercado, el perito Sr. Pedro Miguel aplica los precios pactados por las partes en el contrato cuya nulidad ha sido declarada en la sentencia.

Partiendo de la existencia de un contrato entre las partes en el que éstas fijaron el precio de las obras a ejecutar, aun cuando dicho contrato haya sido declarado nulo al no constar el consentimiento de quien aparece como obligado (pronunciamiento que ninguna de las partes recurre), lo cierto es que a los fines de calcular la indemnización a que tiene derecho la parte de buena fe y que es objeto de reclamación en este pelito deben aplicarse los precios que en su día se pactaron, pues ese y no otro es el precio que, de no haberse producido la nulidad, hubiera sido aplicable a los trabajos realizados, de tal forma que el perjuicio causado a la parte de buena fe se identifica con la falta de percepción del precio al que tenía derecho por la realización de los trabajos, de conformidad con lo pactado.

Sentada la corrección del valor establecido en la sentencia es preciso analizar si, como sostiene el recurrente Germans Alemany, a dicho valor debe aplicarse el IVA o si, por el contrario, como sostiene el apelado, don Juan Miguel , tratándose de una indemnización no procede incluir el IVA.

A juicio de este Tribunal a la vista de los documentos aportados por la actora (doc. núm. 11, folios 61 y ss.) el 29 de julio de 2007 emitió factura por los trabajos efectivamente ejecutados, en la que repercutió, como así estaba obligada, el IVA, cantidad que, pese a no haber cobrado, a buen seguro a ingresado en Hacienda Pública, por lo que la indemnización de daños y perjuicios, aunque es cierto que no está sujeta al impuesto del valor añadido, debe comprender también tal cantidad, pues en otro caso no sería completa la restitución de la parte actora a la situación anterior a la conclusión del contrato que ha sido declarado nulo.

Lo anterior ha de suponer la desestimación del recurso de don Juan Miguel y la estimación del de Germans Alemany, así como la fijación de la cantidad objeto de condena en los 69.527,38 euros reclamados en la demanda principal.

Reclama la recurrente Germans Alemany que sea condenado solidariamente al pago de la mencionada cantidad el codemandado don Benigno , quien, al ser el propietario del terreno se beneficia de las obras ejecutadas sobre el mismo. La petición debe ser rechazada y ello porque la apelante ejercita la acción de nulidad del contrato por falta de consentimiento, reclamando ser indemnizada en los daños y perjuicios que tal nulidad le ha causado. Ejercita la acción contra la parte con quien contrató, don Juan Miguel , padre don Benigno , siendo el primero el único responsable de la nulidad del contrato, pues ninguna responsabilidad puede atribuirse a don Benigno en tanto no intervino en modo alguno en el contrato, ni tuvo conocimiento del mismo. Don Benigno interviene en el procedimiento como demandado a instancias de su padre, don Juan Miguel , que plantea la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario. Con independencia del mayor o menor acierto de la decisión de acordar la llamada al proceso de don Benigno , lo cierto es que, en congruencia con la acción ejercitada nada puede reclamarle la actora y recurrente, al no haber sido parte en el contrato declarado nulo ni el causante de los perjuicios cuya indemnización pretende.

Tal pronunciamiento supone la íntegra estimación de la demanda principal por lo que han de imponerse las costas al demandado condenado, don Juan Miguel , sin que puedan imponerse al demandado absuelto, don Benigno , quien por otra parte no recurre el pronunciamiento en cuanto a costas, ni reclama ser resarcido por las que le hubiera causado su intervención en el proceso, de modo que no procede pronunciamiento respecto de las mismas.

TERCERO.- Existencia de defectos en las obras ejecutadas.

La sentencia concluye la inexistencia de los defectos denunciados en la reconvención y respecto de los que el demandado don Juan Miguel solicita la condena de la actora y demandada en reconvención, Germans Alemany a la reparación in natura.

Funda el recurso la apelante en una crítica a la valoración realizada por la juez a quo de las distintas pruebas periciales aportadas a las actuaciones.

Los defectos que son objeto de reclamación son los siguientes:

1.- deficiente pendiente de la red de saneamiento.

2.- irregularidades en el pavimento de hormigón.

3.- defectuoso replanteo de la escalera.

4.- defectos de agarre del pavimento de las terrazas, inadecuación del material utilizado e insuficientes sumideros.

5.- grueso de la fachada principal.

La cuestión debe resolverse desde una doble perspectiva: es necesario en primer lugar determinar la realidad del defecto denunciado, para en segundo término analizar si los defectos existentes son imputables a un deficiente cumplimiento por parte de Germans Alemany de las obligaciones derivadas del contrato de arredramiento de obra del que trae causa la litis.

Así debe negarse la existencia de defecto alguno en la fachada principal pues de la pericial aportada, junto con la documental, concretamente la factura cuyo pago se reclama, resulta que, efectivamente existe una diferencia entre el grosor real de la baranda de la fachada principal y el previsto en el proyecto, pero también que dicha diferencia no se debe a una deficiencia en la ejecución, sino a la falta de acabado de la fachada, siendo que por otra parte la actora únicamente reclama ser indemnizada por el coste de ejecución de la obra efectivamente realizada y no por el coste de la prevista y no ejecutada. Es decir, siendo cierto que la baranda tiene un grosor de 15 cm. y no de 30 como prevé el proyecto, ello no puede conceptuarse como defecto, pues estamos ante una partida ejecutada parcialmente.

Tampoco es posible tener por acreditado el defecto en la red de saneamiento y ello porque ninguno de los peritos que han intervenido ha podido comprobar la existencia de tal defecto antes de la intervención de terceros posterior al abandono de la obra por parte de la actora. Todos hacen constar en su informe que cuando examinan la red de saneamiento ésta ha sido ya desmontada, por lo que es imposible la constatación del defecto denunciado. Pero es que además, tal como expone en su informe el perito Sr. Jesús , las pendientes que sí pudo constatar serían correctas para determinados usos, aunque no para otros, sin que en ningún caso se ponga en relación la pendiente comprobada con el uso previsto para la red de saneamiento que se pretende mal ejecutada.

En cuanto a la irregularidad del pavimento no resulta acreditada la realidad de la misma, ni en qué modo afecta a la funcionalidad de la finca, por lo que no puede tenerse por acreditada la realidad del defecto.

Sí consta acreditada la realidad del error de replanteo de la escalera, pero no corresponde al constructor, sino al arquitecto replantear la escalera, por lo que no puede atribuirse a la actora la responsabilidad por dicho defecto.

En cuanto a las terrazas, los peritos no son unánimes en señalar la existencia del defecto, pero si atendemos al informe del Sr. Primitivo , el 70% del pavimento en una terraza y el 80% en la otra presenta problemas de agarre, a la vez que la rasilla empleada no es adecuada para la terraza. En cuanto a el defecto de agarre, resulta insuficiente para su acreditación, como así recoge la sentencia de instancia, las fotografías aportadas y la mención a la prueba realizada con martillo de goma, sin ninguna referencia o prueba adicional. Respecto de la inadecuación del material utilizado, no consta que éste sea distinto al que aparece en la memoria de calidades del proyecto de ejecución, por lo que difícilmente puede atribuirse la responsabilidad por tal deficiencia a la actora.

Todo ello ha de llevar a la desestimación de la demanda reconvencional y del recurso.

CUARTO.- Costas. Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por Germans Alemany, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

Asimismo, desestimar el recurso interpuesto por don Juan Miguel y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer al recurrente las costas de esa alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por don Juan Miguel confirmando la sentencia en cuanto a la acción ejercitada en reconvención, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada.

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por Germans Alemany, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Figueres, en los autos de Juicio Ordinario 514/2008, con fecha 1 de febrero de 2011, y REVOCAR parcialmente la misma con los siguientes pronunciamientos:

1.- Condenar a don Juan Miguel a abonar a la actora GERMANS ALEMANY, S.L. la cantidad de 69.527,38 euros, más intereses desde la fecha de interposición de la demanda y costas derivadas del ejercicio de la acción ejercitada frente a él.

2.- Manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.