Sentencia Civil Nº 338/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 171/2012 de 07 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 171/12

JUZGADO.-GRANADA Nº 9

AUTOS.-ORDINARIO Nº 1588/12

PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NUM.- 338

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISES LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a Siete de Septiembre de Dos Mil Doce. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio de Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Granada en virtud de demanda de D. Constanza y D. Juan Francisco representado por el Procurador Sr/a. Torre-Marin Martinez contra COMAREX DESARROLLOS S.L. representado por el Procurador Sr. Montenegro Rubio.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la resolución apelada , y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en 30 de septiembre de 2011, contiene el siguiente Fallo: " Que estimando la demanda formulada por D. Juan Francisco y Dª Constanza contra Comarex Desarrollos S.L. debo declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa de vivienda de fecha 30 de noviembre de 2007 entre D. Juan Francisco y Dª Constanza y Comarez Desarrollos S.L y debo declarar también que la demanda debe restituir a los demandantes las cantidades abonadas en virtud de dicho contrato que asciende a la suma total de treinta y ocho mil trescientos setenta euros con veinticuatro céntimos de euro ( 38.370,24€) más en función a lo previsto en la cláusula décima de la estipulación séptima del contrato un 5% de las cantidades que ha satisfecho que la compradora tiene derecho a percibir de la vendedora en concepto de cláusula penal que equivalen a mil novecientos dieciocho euros con cincuenta y un céntimos de euro ( 1.918,51€) más los intereses legales, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir a los demandantes la cantidad total de cuarenta mil doscientos ochenta y ocho euros con setenta y cinco céntimos de euros (40.288,75€) más los intereses y al pago de las costas que genere el presente proceso."

SEGUNDO .- Substanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo de recurso, error en la valoración de la prueba además de inaplicación de lo pactado, con vulneración del artículo 1281 del CC .

Es cierto, como expresa esta parte apelante, que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una -revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (-quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994 ). No obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

La vigente LEC incorpora en gran parte el criterio de la libre valoración de la prueba, manteniendo por ello plena vigencia dicha doctrina jurisprudencial a la que se refiere el Tribunal Supremo entre otras, en sentencias de 20-02-92 , 28-11-92 y 11-4-98 , expresándose en esta última que las reglas de la sana crítica a las que deberá de acudirse para realizar la valoración, si bien no están codificadas han de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana.

Por otro lado, interpretación de los contratos es tarea que corresponde a los Tribunales, exigiéndose para su reprobación o reproche que la por ellos realizada merezca la consideración de inadecuada, errónea e ilógica (T.S. 16-10-92). Es reiterada y uniforme la doctrina del Tribunal Supremo (Ss. 13-4-89 , 20-12-89 , 19-1-90 , 2-11-90 , 8-5-91 , 25-12-91 , 3-1-92 ) en dicho sentido.

Como pone de manifiesto el T.S. en sentencia de 15-12-1992 , la aplicación del artículo 1288 del CC (en cuanto determinante de una interpretación contra proferentem) solo seria viable si la cláusula denunciada fuera oscura, de difícil compresión o de equivoco sentido.

SEGUNDO.- Referido cuanto antecede sobre el supuesto de autos, vistos los términos del contrato, así como cuanto se deriva de la reconocida no conclusión de las obras de urbanización que hace que, pese a que el concreto bloque donde se encuentra la vivienda de autos este concluido desde el 12/4/2012, no resulte posible obtener licencia de 1ª ocupación, debe llevarnos a considerar de todo punto correcta la conclusión a que llega el Juzgado, sin que aparezca error valorativo de prueba o vulneración de norma de interpretación .

En este sentido este mismo Tribunal en sentencia dictada en Rollo 148/12 , el día 6-7-2012, en supuesto referido, a esta misma promoción expresábamos:

" La mercantil apelante muestra su desacuerdo con la afirmación de la sentencia de que "la vivienda debía haberse entregado, dentro del cuarto trimestre de 2009, con un margen de tolerancia de 120 días", y sostiene que lo que el contrato manifiesta es que será entregada a los dos meses de obtenerse la licencia de primera ocupación. Señalar que la obligación del promotor de entrega de la vivienda no se agota con la entrega física del inmueble, sino que se extiende a la solicitud de licencia de primeraocupación cuya finalidad como dice la STS de 3-11-09 , es la de "contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo, que supone comprobar si se han cumplido, o no, las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne lascondiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se destina". La jurisprudencia "menor" ha reconocido la relevancia de la licencia de primera ocupación como elemento esencial para entender entregada la vivienda, a los efectos del art. 1462 Cc (STSJ Andalucía, Sala Contencioso de 26-1-07, de Castilla-León, 15-12-06, SAP Madrid, 27-10-08 , 8-5-09 , 29-10-10 , SAP Burgos 2-12-09 , Granada 18-4-08 , Alicante, 18-3-10 , Pontevedra, 15-3 - 11, Valencia, 28-2-11 etc). Ello tiene la consecuencia de considerar que la obtención de tal licencia ha de ser cumplida dentro del plazo fijado de entrega, de manera que el retraso se computará, no solo hasta la finalización material de la obra, sino hasta que se haya obtenido la referida licencia, que es cuando la vivienda está en condiciones de ser puesta a disposición del comprador.

Pues bien, el contrato lo que dice en su estipulación 3ª! Es que la entrega se efectuará "mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa, con entrega simultánea de las llaves... Dicho otorgamiento tendrá lugar dentro de los dos meses siguientes a la obtención de la licencia de primera ocupación.... que será solicitada por la vendedora una vez que esté terminada totalmente la obra (lo que se prevé para el cuarto trimestre de 2009), con un margen de tolerancia de 120 días..."

Pues bien, es lo cierto que aun no se ha solicitado tal licencia, por una sencilla razón: No se ha terminado totalmente la obra, a la fecha de la demanda. Y es que si el contrato dice lo que dice, "terminadas totalmente", ello supone que se han de incluir también las obras de urbanización, que no se han realizado (por lo que no se ha solicitado la licencia) y ello se tenía que haber efectuado a 31-12-09, o en todo caso, en 1-5-10, (tras el periodo de tolerancia). La propia demandada (folio 53), en 2-9-10, informa que la ejecución de la obra está al 80%... Entendemos, pues, que no se haproducido una interpretación errónea del contrato en cuanto al plazo de entrega, y por ello se rechaza el primer motivo".

Todo ello en lo fundamental resultará aplicable al supuesto que aquí contemplamos, por lo que no podrá prosperar este motivo de recurso.

TERCERO.- Seguidamente se alega vulneración de los artículos 1124 , 1125 , 1258 y 1105 del Cc , argumentándose sobre la falta de acreditación de la frustración del negocio y que el plazo de obtención de la licencia de 1ª ocupación no resulta esencial.

Esta cuestión también aparece resuelta en la misma sentencia antes citada en concreto en su fundamento octavo en el que expresábamos: "En quinto lugar, se reprocha a la sentencia que vulnera los art. 1124 , 1125 , 1258 y 1105 Cc . y ello en base a que "el vencimiento de la obligación de entrega de los inmuebles viene fijado en el contrato, esto es, a los dos meses siguientes a la obtención de la licencia de primera ocupación". Pero tal criterio no se puede sostener, pues parte de un error inicial como es entender que la urbanización del complejo no forma parte de la obra, y ello pese a la alegación de la situación concursal de la constructora, conpretensión de aplicación del art. 1105 Cc ., al considerarla "no previsible" e "inevitable", y ello por cuanto fue la propia demandada la que eligió a la constructora para llevar a cabo la construcción sin que quedara vinculada por el contrato de compraventa, y se enmarca ( STS 14-4-00 ) en la "culpa in eligendo", y ello no cabe repercutirla sobre los compradores, ajenos al negocio entre promotora y constructora. Y alegar, además, que no se ha acreditado por la compradora la frustración del negocio, tampoco debe prosperar. Los actores han abonado un total 54.995'06 € como parte del precio de una vivienda que deberían haber disfrutado desde hace más de dos años. La frustración es palmariay manifiesta. Pretender, como pretende lademandada apelante que la entrega no será hasta dos meses después de la licencia de primera ocupación, así, sin más, es dejar al albur de la promotora la solicitud de dicha licencia, una vez que concluya las obras. La gravedad de la frustración del contrato queda fuera de duda. Se rechaza el motivo."

CUARTO.- En este caso los actores han abonado 38370'24€ y ni siquiera a la fecha de celebración del Juicio, el 20-9-2011, consta que se hubiese obtenido la licencia de 1ª ocupación, indispensable para poder contratar los suministros precisos y utilizar la vivienda.

En este sentido expresaba el Tribunal supremo en sentencia de 14-11-1998 que: "la conducta del comprador no tiene en modo alguno por qué ser la de aquietamiento a esa situación, pues ya ha esperado seis meses a que el vendedor cumpla, y ningún pacto contractual ni conducta propia le obligaba a un aplazamiento (que, por otra parte, ni siquiera el vendedor cumplió)..... el vendedor ha de cumplir conforme a lo pactado; sólo puede liberarse de las consecuencias del incumplimiento si prueba la concurrencia de causa a él no imputable".

Es claro que cuando se pacta una fecha de entrega, la promotora deberá estar en disposición de hacerla efectiva, con toda la documentación legalmente precisa, debiendo prever sus plazos de actuación con la antelación necesaria a este fin.

La fuerza mayor es claro que en este caso no concurre, expresa el TS en sentencia de 30-9-83 , que los casos de fuerza mayor no sólo son imprevisibles, sino además inevitables o irresistibles (vis cui resisti non potest), manteniendo teorías subjetiva y objetiva, apreciando en la primera, que mientras el caso fortuito es el acontecimiento que no puede preverse, pero que previsto pudiera haber sido evitado, la fuerza mayor es el acontecimiento que aun cuando se hubiera previsto, habría sido inevitable, en cambio la segunda, atendiendo a la procedencia interna o externa del obstáculo impeditivo del cumplimiento de la obligación, configura al caso fortuito como acontecimiento que tiene lugar en el interior de la empresa o círculo afectado por la obligación, y a la fuerza mayor como el acaecimiento que se origina fuera de la empresa o círculo del deudor, con violencia insuperable tal que, considerado objetivamente, queda fuera de los casos fortuitos que deben preverse en el curso ordinario y normal de la vida. Alude mas adelante a la sentencia de dicha Sala , de 2 enero 1945 en tanto manifiesta que debe entenderse por «vis maior» «una fuerza que está fuera del círculo industrial de la empresa, que haya causado un daño material que exceda visiblemente los accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia de su manifestación»

En consecuencia es claro que en este caso ha existido incumplimiento esencial imputable a la propia parte ahora apelante, que frustra la finalidad del contrato y que no concurre fuerza mayor.

QUINTO.- Finalmente se denuncia infracción del artículo 394 de la LEC .

La inviabilidad del recurso, también, en relación a la cuestión de las costas es clara, puesto que no solo no aparece un supuesto de serias dudas de hecho ni de derecho en los términos previstos en el art. 394 de la LEC , sino que además, lo que en este sentido se expresa en el escrito de recurso resultará inaceptable al constituir una alegación además de nueva contradictoriamente utilizada. Efectivamente, como expresábamos antes, dichas supuestas dudas que se alegan ahora, no se corresponde con la postura mantenida en la contestación de la demanda, en la que claramente se instaba la condena de contrario en razón al vencimiento, sobre lo que se insiste en el recurso para el supuesto de estimación de la petición principal y con ello se desestime la demanda

En consecuencia, este Tribunal considera que la condena en costas efectuada por el juzgado de primera instancia al estimar íntegramente la demanda , no vulnera el artículo 394 de la LEC , como se denunciaba, por lo que deberá ser desestimado el recurso igualmente en este punto.

SEXTO.- El rechazo del recurso obliga a la integra confirmación de la sentencia, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada en 30-9-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Granada , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y perdida del deposito al que se dará destino legal.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltm. Sr. ANTONIO GALLO ERENA Ponente, que ha sido de la misma, doy fe.