Sentencia Civil Nº 338/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 865/2011 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00338/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0011323 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 865 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2241 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID

De: CONSORCIO DE CONSTRUCCIONES Y REFORMAS, S.L.

Procurador: MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

Contra: Leoncio

Procurador: MARIA DOLORES ARCOS GOMEZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria .

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a veintinueve de mayo de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 224/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante CONSORCIO DE CONSTRUCCIONES Y REFORMAS, S.L. (CODECOR), representada por la Procuradora Dª Mª Macarena Rodríguez Ruiz y defendida por Letrado, y de otra como demandado-apelado D. Leoncio , representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Arcos Gómez y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 13 de julio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de CODECOR representada por la Procuradora Dª Mª Macarena Rodríguez Ruiz, contra D. Leoncio representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Arcos Gómez, y estimando parcialmente la demanda reconvencional, debo condenar y condeno a Codecor a abonar al Sr. Leoncio la cantidad de 10.727,54 euros y los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, 10 de marzo de 2010. Sin declaración sobre las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de mayo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 13 de julio de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguido ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 2241/2009 en la que resolvió estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Consorcio de Construcciones y Reformas, SL» (en anagrama «Codecor») frente a don Leoncio y con estimación asimismo parcial de la demanda reconvencional interpuesta por este último frente a la actora principal resolvió condenar a la demandante entidad mercantil «Consorcio de Construcciones y Reformas, SL» (en anagrama «Codecor») a abonar al demandado don Leoncio la cantidad de 10.727,54 euros incrementada con los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda reconvencional, todo ello sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(2) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad mercantil «Consorcio de Construcciones y Reformas, SL» (en anagrama «Codecor») mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de octubre de 2011 con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

PPJMERA.- Contradicción en la sentencia recurrida, en sus fundamentos segundo, tercero y fallo fallo, al haberse admitido parcialmente tanto la demanda como la reconvención, entendiendo esta parte que son excluyentes e incompatibles a causa de sus propios fundamentos.

1 "- La demanda ha sido parcialmente admitida casi en su totalidad, salvo un resto de 545,67 E, que es tratado exclusivamente como un error aritmético, pues se reconoce en la sentencia que los trabajos presupuestados fueron 44.836,16 E, incluyendo cl presupuesto inicial y las ampliaciones no reconocidas por la parte demandada en el procedimiento, y que consta acreditado que la parte demandada ha abonado la cantidad de 38.794 E, según los documentos n.° 3 al 7 de la contestación a la demanda (fundamento tercero de la sentencia). Por tanto, habiéndose reclamado en la demanda la cuantía de 6.589,83 E existe dicha diferencia aritmética de 545,67 E respecto de la suma de 6.044,16 C reconocida de la demanda, que debcria pagar la parte demandada por el resto final de la obra ejecutada por la actora.

2"-. Es muy importante resaltar en consecuencia, que al haberse reconocido en la sentencia el importe reclamado en la demanda, salvo la diferencia aritmética reseñada, se viene a reconocer implícitamente endicha sentencia la totalidad del cumplimiento de la obligación por laactora y por tal motivo, se viene a reconocer la ausencia de defectos enla ejecución, puesto que con dicho reconocimiento de la cuantía de la demanda, exceptuando la diferencia puramente aritmética entre lo presupuestado y lo pagado según la acreditación de la parte demandada reeonviniente, se está reconociendo la corrección y validez de la acción ejercida por esta parte de reclamación de cantidad por los trabajos ejecutados, sin que exista disminución alguna de la cuantía de la demandapor supuestos defectos subsanables en la ejecución, pues reiteramos:

La admisión parcial de la demanda no se debe a defecto alguno de la ejecución que haya tenido que ser deducido de la cuantía de la demanda, sino simplemente a una resta aritmética entre lo presupuestado y lo considerado pagado por el demandado.

3"-. En consonancia con lo expuesto consideramos incongruente y contradictoria la admisión de la reconvención parcialmente, después de haber restado el importe de la demanda, puesto que el fundamento dela reconvención se encuentra exclusivamente en supuestos defectos de ejecución valorados en el informe pericial de contrario, acompañado como documento n.º 8 a la contestación a la demanda-reconvención.

Por ello, si se admite la demanda no cabe la compensación, como se ha hecho en la sentencia con la cuantía de la reconvención, porque su fundamentación es incompatible.

No es compatiblelaadmisiónde la demanda, queimplicaelcumplimiento contractual sin defectos, con la admisión de la reconvención,queimplicaelreconocimiento del cumplimiento contractualdefectuosohasta el montante presupuestado en el informe Pericial señalado.

4"-. Al respecto es necesario apuntar varias cuestiones de importancia.

En primer lugar, al final del fundamento segundo de la sentencia se hace constar la validez del presupuesto inicial de obra y de todas las ampliaciones ejecutadas por la actora, que son la base de la cuantía de la demanda admitida salvo la diferencia aritmética, que no por defectos.

-. En segundo lugar, en cl fundamento tercero en relación con el fundamento quinto de la sentencia, se hace constar la inadmisión de la resolución contractual solicitada de contrario, y por ello se entiende que no existe Incumplimiento contractual por parte de la actora, haciéndose constailite ralmente al principio del fundamento tercero en cuanto a la acción de resolución por incumplimiento contractual:

" ...que dicho incumplimiento se refiera al objeto principal del contrato y nio a meras cuestiones accesorias..."

Por lo que ya en la sentencia como máximo se habla de "meras cuestiones accesorias" para admitir luego el desorbitado importe de la reconvención por supuestos defectos en la ejecución.

Pero reiteramos otra vez, no pueden existir ni siquiera estas "meras cuestiones accesorias" o defectos en la ejecución si se admite previamente la cuantía de la demanda, lógicamente a causa de una ejecución sin defectos.

En tercer lugar, unas "meras cuestiones accesorias" entendidas como unos meros defectos, no encajan de ninguna forma con los FALSOS DEFECTOS del Informe Pericial de contrario, elaborado en el mes de enero de 2010, casi medio año después de la terminación y entrega de la obra, tasados en un valor completamente incierto e inflado de 16.771,70 E IVA incluido, que es la cuantía de la reconvención, admitida contradictoriamente en la sentencia.

La suma de 16.771,70 C de la reconvención no se corresponde de ninguna forma con unos meros defectos en la ejecución o con unas "meras cuestiones accesorias", puesto que dicha cantidad es más de la tercera parte del presupuesto de toda la obra (44.836,16 C), y este hecho es completamente contradictorio con la admisión de la demanda por cumplimiento contractual sin defectos, a tenor de la cuantía reconocida en la sentencia como debida por la parte demandada.

Por tal motivo, reiteramos, el importe de la reconvención no puede ser admitido, y solamente por los hechos reconocidos en la sentencia respecto de la admisión de la demanda, independientemente de la acreditación de los precios desorbitados del Informe Pericial de contrario, que consta en nuestro Informe Pericial acompañado como documento n° 1 a la reconvención, y de los correos electrónicos y burofaxes acompañados a la demanda no impugnados (docs. 14 al 32) que contradicen claramente la reconvención.

SEGUNDA.- Incorrecta valoración de la prueba por omisión en la sentencia del Informe Pericia[ elaborado por el Perito Arquitecto Superior D. Amador (documento n° 1 de la contestación a la reconvención) en relación con el interrogatorio practicado al Perito de la parte demandada D. Enrique .

La cuantía de la reconvención debe ser desestimada porque además del hecho de ser incompatible con la admisión de la demanda, existen otros hechos que invalidan la reconvención y que han sido detallados minuciosamente en nuestro escrito de contestación a la reconvención.

El primero de estos hechos se encuentra en la necesidad de destacar las valoraciones que constan en nuestro Informe Pericial elaborado por cl Arquitecto Superior D. Amador , que no fueimpugnado ( art.326 LEC ), y que fue ratificado el día del Juicio a los efectos dei artículo 335.2 LEC , pero ha sido excluido de la sentencia porque dicho Perito desconocía si la obra estaba mal ejecutada al no haber visitado la misma, y por ello no se ha entrado a valorar las importantes alegaciones de dicho informe en cuanto a los abusivos y desproporcionados precios del informe de contrario, y en cuanto a las partidas innecesarias, que reflejan una mala fe de la contraparte para intentar enriquecerse injustamente a costa de la empresa actora, después de haber dejado de pagar el resto de la obra ejecutada admitida en la sentencia.

En nuestro Informe pericial elaborado por el Sr. Amador se especifica literalmente:

"Las partidas 01.05, 01.06, 01.07 y 01.08, son ayudas de albañilería, con un total de 2.501,09 euros de ejecución material, más los gastos generales e IVA, lo que dada la entidad del total del presupuesto de ejecución material supone un 20,58 % del total de la obra, porcentaje absolutamente desproporcionado en cualquier obra, y que no se justifica en modo alguno, ya que las acudas de albañilería a los distintos oficios nodeben suponer en ningún caso más de un 3 % ¡tres por ciento) del total de las obras. De hecho, incluso, la partida 01.05, incluye las siguientes partidas 01.06, 01.07 y 01.05, es decir que las acudas a electricidad,fontaneríay_calefacción deben incluirse en la 01.05, que son ayudas de albañilería para toda la vivienda. Incluso, en el texto de la partida 01.05, se habla ya de apertura y tapado de rozas. "

Un 3 % máximo del presupuesto de contrario (12.149,89 C), ascenderia a 364,50 C, más IVA, y no a la desorbitada suma que consta en los apartados 01.05, 01.06, 01.07 y 01.08, de la valoración económica del Informe de la rcconvcnción.

Al respecto destacamos que el propio Perito de la parte demandada, D. Enrique iii reconoció expresamente en su interrogatorio practicado el día del Juicio que el porcentaje máximo de las ayudas de albañilería en una obra, segun su entender profesional, no podía ser más del 5 % de dicha obra 1!!, contradiciendo de esta forma lo que consta en la valoración económica de su Informe, en el que se puede calcular que las ayudas de albañilería suponen el 20 % de todo su presupticsto.

"Las partidas 01.01 y 01.02, con precios respectivamente de 35,48 C/ m2 y 15,00 C/ m2, resultan excesivamente caras, aproximadamenteen un 50%".

El 50 % de las dos primeras partidas citadas (1.890,26 C) asciende a 945,13 C, más IVA.

"La partida 01.03, alicatado con azulejo de gres, con un precio de 92,59 C-/m2, en principia es abusiva, salvo que se detallase el precio del gres utilizado, con la correspondiente factura pagada por el material. Estas partidas siempre deben desglosarse entre el coste del material y el coste de la mano de obra por la colocación, lo que aquí no sucede. En todo caso resulta especialmente llamativo."

Esta partida supone 2.944,36 C más IVA de precio abusivo.

"También, dada la escasa entidad de la obra, resulta llamativo que salgan 16,00 metros cúbicos de escombros, corno sucede de la partida 01. 12, siendo el total de las demoliciones incluidas en este presupuesto se reducen a 35,48 metros cuadrados, lo que como mucho pueden suponer de 5,00 a 6,00 metros cúbicos de escombro".

Seis metros cúbicos de escombro como máximo para la obra, suponen 81,71 C, más IVA v no los 217,88 C señalados en el Informe de la reconvención para 16 metros cúbicos.

Y en las conclusiones del mismo:

"En general, el citado presupuesto (acompañado a la reconvención de contrario) resulta confuso, pues no existe descomposición de precios, es decir, desglose de cada uno de los mismos detallando como mínimo lo que corresponde a material y las horas trabajadas por oficiales y peones."

Por ello, considera esta parte que no se puede admitir un Informe Pericial desvirtuado por otro Informe de un Arquitecto Superior y por las contradicciones en cl interrogatorio del propio Perito que lo ha elaborado, que hacen notar las graves irregularidades en la valoración económica de las reparaciones a ejecutar, independientemente de si esas reparaciones fueran necesarias o fueran imaginarias como es el presente caso.

TERCERA.-Incorrecta valoracióndela prueba relativa alcontenido de los correos electrónicos y burofaxes acompañados comodocumentos n° 14 al 32 de la demanda, en cuanto a los abonosrealizados por la empresa actora a favor de la parte demandadasobre las partidas pendientes, que invalidan el Informe Pericial de lareconvención ry lo convierten en un enriquecimiento injusto.

El segundo de los hechos que invalidan la reconvención es que ni siquiera existen defectos en la obra ejecutada por la actora susceptibles de reparación o que fueran de su responsabilidad, puesto que como ya hemos expuesto en la propia demanda y en el escrito de contestación a la reconvención, todas las partidas pendientes fueron abonadas del precio final pendiente de pago por el demandado, debido a las circunstancias especiales habidas al final de la obra, que además se han hecho constar en la sentencia como válidas, por lo que aún si existieran reparaciones pendientes, no pueden compensarse con la cuantía de la demanda porque seria un enriquecimiento injusto del Sr. Leoncio .

Concretamente, en el Fundamento TercerodelaSentencia se reconoce como acreditado que en el mes de agosto de 2009 los operarios de la actora se personan en la vivienda del demandado para reparar los defectos existentes, teniendo que abandonar la misma a requerimiento del demandado,... "por tanto, no puede el demandado solicitar la resolución del contrato cuando primero no ha abonado el total importe de la obra y segundo ha impedido al demandante realizar los trabajos para arreglar los desperfectos" .

Todo esto se reconoce en dicho fundamento tercero de la sentencia, v hay que ponerlo en directa relación con los correos electrónicos enviados aldemandado y su esposa, que se encuentran acompañados a la demanda como documentos n° 14 al 32, no :impugnados, y hacen prueba plena en el presente proceso en virtud del artículo 326 de la LEC , en los que se informaba de la práctica de los oportunos abonos de todas las partidaspendientes de ejecución, habiéndose descontado debidamente de la cuantíadebida reclamada en la demanda, por lo que el Informe Pericial de contrario, en el que se basa la cuantía de la reconvención, tampoco tiene nada que ver con la obra ejecutada por la actora, independientemente de los precios abusivos y de las partidas innecesarias.

. A continuación detallarnos todos los abonos realizados por la empresa actora a favor del Sr. Leoncio y sus especiales circunstancias a lo largo de la ejecución de la obra, que contradicen el Informe Pericial acompañado a la reconvención elaborado por el Arquitecto D. Enrique , además de la reiteración de los errores en los que recurre dicho Informe, ya detallados en nuestro escrito de contestación a la reconvención:

V).- La partida de electricidad se presupuestó inicialmente por 129 unidades, incluidos los interruptores, focos, puntos de luz, televisión, cte..., pero a causa de las modificaciones solicitadas expresamente por el Sr. Leoncio , se instalaron finalmente 122 unidades, resultando una diferencia de 7 unidades de electricidad no colocadas en la obra, a razón de 37,24 C/unidad, resultado un total abonado por esta partida de 260,613Euros a favor del citado demandado.

Además toda la instalación eléctrica se encuentra totalmente ejecutada correctamente por el electricista D. Jesús María , tal V como afirmó el mismo en la prueba testifical practicada el día del Juicio, en la que recalcó que dicha instalación eléctrica no produjo ningún desperfecto en la vivienda del Sr. Leoncio , habiéndose emitido el boletín correspondiente, habiéndose acatado las instrucciones y los cambios constantes expresados por la propiedad reconvinicntc a la hora de instalar los puntos de luz, interruptores, interruptores conmutados, enchufes, tornas de fuerza, cte..., según las preferencias de la contraparte, por lo que es incorrecto el apartado 01.06 de la valoración económica del Informe Pericial acompañado ele contrario.

2°).- Respecto de la partida de fontanería, no se instaló el bidé por indicación expresa del actor y de su esposa, por lo que se realizó un abono de 230 Euros por dicho concepto a favor del Sr. Leoncio .

3°).- Respecto de la instalación del lavabo/inodoro de un baño y de lapila de un cuarto de asco, que consistía en la sujeción a la pared y en la conexión de tomas, no se realizó porque el demandado reconvinicnte no suministró las unidades, tal y como él mismo se había comprometido. Por tal motivo, se realizó un abono de 100 Euros a favor del Sr. Leoncio (50 Euros por cada unidad).

Concretamente, en cl asco no se colocó cl inodoro por indicación expresa de la contraparte, y en su lugar se instalaron las tomas de entrada de agua y los desagües de la lavadora y la secadora.

En el baño de matrimonio no se colocó cl bidé por indicación de la propiedad, pero se instaló otra toma de agua caliente/fría para la ducha tipo teléfono.

Por ello toda la fontanería de baños, asco y cocina, realmente solicitada por la propiedad se encuentra perfectamente instalada y Iu.urncionando correctamente desde cl principio, por lo que no es correcto cl

apartado 01.07 de la valoración económica del Informe Pericial de contrario.

4°),- Respecto de la partida de pintura, se realizó un abono de 140,40 C: a favor del Sr. Leoncio , a razón de 12 Euros por metro cuadrado, sobre 1 1,70 metros cuadrados, pues el Sr. Leoncio no quiso que se diera una mano de pintura sobre la pared de yeso, necesaria para que cl pegamento agarrara perfectamente al empapelado a colocar sobre dicha pared.

Además sobre el resto de la pintura de la vivienda, se hace necesario expresar que no es cierto lo expuesto en el apartado 01.09 de la valoración económica realizada en el Informe Pericial acompañado de contrarío, porque no fue pintura al temple, sino pintura plástica de color blanco, quedando perfectas todas las estancias, tanto en los paramentos verticales como en los horizontales.

5°).- Respecto dela conexión dei radiador de la cocina a las tomas decalefacción, no se pudo realizar en su día, porque no fue avisado el portero del inmueble por el Sr. Leoncio , para que vaciase todo el circuito de calefacción la finca, necesario para poder ser conectado dicho radiador.

Siendo completamente correctas las tomas de entrada y de salida del radiador, no siendo correcto el apartado 01.08 de la valoración económica del Informe Pcricial de contrario.

C)°).- Las partidas con defectos no pudieron ejecutarse debido a la IMPOSIBILIDAD DE ACCESO A LA VIVIENDA del Sr. Leoncio , al haber impedido que los operarios de la actora pudieran entrar en la vivienda para realizar su trabajo. Estas partidas también fueron ABONADAS de la suma reclamada en la demanda.

Solar el plato de la ducha. Coste abonado: 45,50 E

Arreglo de la ventana del baño. Coste abonado: 60 E

Conectar el radiador de la cocina. Coste abonado: 75 E

Arreglar la grieta en pared del salón. Coste abonado: 80 E

Repasar la pintura del panel rojo. Coste abonado: 65 E

7°).- Las demoliciones y la preparación y limpieza de paramentos que se detallan en los apartados 01.01 y 01.02 de la valoración económica del Informe Pcricial de contrario, no son necesarias porque no existen los defectos objeto de dichas partidas erróneas.

8º).- No es necesaria la impermeabilización del plato de ducha, que consta en el apartado 01.04 de la valoración económica del Informe aportado de contrario, porque la construcción del plato de ducha se efectuó con cl sistema más seguro y novedoso del mercado, pudiendo solar con material cerámico por encima de la cubierta que es totalmente impermcabilizante, sin que afecte al aislamiento térmico, por lo que tampoco es correcto el citado apartado 01.04. Los datos técnicos de la empresa fabricante WEDI donde se aprecian las características del producto se acompañaron como documento n° 2 al escrito de contestación a la reconvención, v también fueron entregados en su día a la parte demandada reconviniente.

Destacamos las ventajas del citado producto, que aparecen en la segunda hoja del documento acompañado, donde se puede leer que un solo profesional puede montar el sistema sin ayuda; garantía total gracias al desagüe en línea ya estanqueizado de fábrica en cl elemento de suelo que proporciona una seguridad absoluta; puede accederse fácilmente al sifón v al colector de suciedad para una cómoda limpieza; la caída predeterminada asegura una evacuación del agua segura; pueden alicatarse con elementos rectos de gran formato y piedra natural en capa fina, con una caída absolutamente uniforme; los tornillos de ajuste de la canalización de drenaje posibilitan seleccionar prácticamente cualquier grosor de recubrimiento.

9°).- Es incorrecto el apartado 01.10 de la valoración económica de) Informe acompañado de contrario sobre acuchillado y pintado, porque, en primer lugar, son incorrectos los 100 metros cuadrados que se hacen constar en dicho apartado, pues realmente eran 71,79 metros cuadrados, tal y como consta en el presupuesto aceptado por la contraparte (documento n" 2 de la demanda principal).

En segundo lugar, respecto del lijado del parquet, dada la antigüedad del mismo y los anteriores lijados efectuados, las tablas se encontraban ya muy rebajadas, por lo que la actora aconsejó al demandado la colocación de un nuevo suelo, y se le entregó un presupuesto para tal efecto, que el Sr. Leoncio rechazó. Por ello, se procedió al lijado y se aplicaron cuatro manos de pintura en cl parquet, de resinas acrílicas monocomponentes de altas prestaciones, que era especifica para suelos de madera, cuyas propiedades y ventajas venían reflejadas en la información facilitada por el fabricante ARELUX, que se acompañó como documento n° 3 al escrito de contestación a la reconvención, y que también fue facilitada al sr. Leoncio , destacando las propiedades y ventajas que constan en la segunda hoja de dicho documento:

La excelente resistencia a agentes agresivos, como pueden ser, agua, algas y mohos; gran adherencia; acabado estético de gran calidad y dureza; excelente resistencia a la alcalinidad y la abrasión; fácil limpieza; fácil aplicación; elevada cubrición; adecuado para exterior e interior.

10°).- Es CONTRADICTORIO y ERRÓNEO cl apartado 01.11delavaloración económica del Informe aportado de contrario,respecto de lacarpinteríade aluminio, puesto que como se puede comprobar, en el apartado 1.3 (Estado Actual de la Obra) del mismo Informe Pericia] de contrario, se hace constar que la carpintería de aluminio, literalmente "...se encuentra ejecutada en aluminio anodizado, tal y coma figura en el presupuesto", mientras que en el posterior apartado 01.1 1 de la valoración económica final se hacen constar las ventanas de aluminio como si no se hubieran colocado.

1 1 t».- Es erróneo el apartado 01.12 de la valoración económica delInforme Pericial de contrario, en cuanto a los contenedores, pues en primer lugar, no existen contenedores de 8 metros cúbicos, en el mercado actual de las empresas de contenedores que trabajan en Madrid, sino que las capacidades disponibles realmente en el mercando son de 4, 6 y 10 metros cúbicos.

En segundo lugar, es completamente desproporcionado cl hacer constar 2 contenedores de 8 metros cúbicos en la valoración, con un total de 16 metros cúbicos, pues con cl citado volumen se podría desescombrar toda una casa de 100 metros cuadrados, incluidos los tabiques, los baños, la cocina, las puertas, los armarios, etc..., no siendo necesarios dichos contenedores para las reparaciones que apunta el propio informe.

CUARTA.-Incorrecta omisión en la sentencia del reconocimientoexpreso de la parte demandada de unas partidas pendientes deejecución o pequeños defectos que contradicen el amplio contenidodel Informe Pericial de la reconvención.

Es muy importante destacar el propio reconocimiento de la parte demandada en cuanto a la deformación/inexistencia de los defectos en la ejecución de la obra que se detallan en el Informe Pericial acompañado a la reconvención:

Este reconocimiento se encuentra primero en el correo electrónico noimpugnado acompañado como documento n° 17 a la demanda, en el que la esposa del demandado Sr. Leoncio reconoce el día 9 de julio de 2009 quedar a la espera de ajustar determinadas partidas para proceder al pago total, siendo éste un hecho que contradice completamente la resolución contractual, los desproporcionados defectos alegados y la cuantía de la reconvención.

Pero más importante es cl burofaxx de fecha 10/7/2009 acompañado a la_ demanda como documento n° 18 y como documento n° 10 a la reconvención de contrario, tampoco impugnado, en el que la esposa del demandado, Sra. Narciso , reconoce expresamente que solamente quedan pendientes 3 arreglos en el plato de la ducha, en una ventana y en una grieta, además de repasar la pintura de la cocina, colocar el rayador de la cocina, terminar de colocar los embellecedores y quitar determinada suciedad puntual .

Por supuesto, se reconoce en la sentencia como prueba acreditada, que los operarios de la actora fueron expulsados a principios del mes de agosto de 2009 de la vivienda del demandado, a requerimiento del mismo, y se ha impedido a la actora realizar dichos trabajos pendientes, por lo que se procedió a su correspondiente abono de la suma reclamada en la demanda.

Esto significa que en la cuantía de la demanda ya constan debidamente todos los abonos de todas las partidas pendientes que no se pudieron ejecutar por la imposibilidad de acceso a la vivienda del demandado, que son los reconocidos por la propia esposa del demandado en su burofax de fecha 10/7/2009 (docs. 18 y 10 citados), por lo que los defectos que constan en el Informe Pericial de contrario no son debidos por mi representada, va que unos han sido abonados y otros no corresponden a la obra ejecutada en virtud del propio reconocimiento de la parte contraria, independientemente de los precios abusivos y de las partidas innecesarias.

Todos estos hechos acreditan que el reconocimiento de la cuantía de la demanda en la sentencia es completamente válido y no hay defectos que subsanar, puesto que ya fueron abonados al demandado ante la imposibilidad de acceder a su vivienda.

QUINTA.-Existenciadepruebavariada que acreditalaampliación de obra solicitada por el demandado Sr. Leoncio , además de la prueba que se hace constar al final del _fundamento segundo de la sentencia en cuanto al pago voluntario de cantidades a cuenta de la citada ampliación.

Aunque al final del fundamento segundo de la sentencia se determina corno probada la existencia de la ampliación de la obra solicitada por el demandado Sr. Leoncio , basándose en el abono voluntario de 38.794 C, que es mayor cantidad que la que consta en el presupuesto inicial, y que por ello se entiende la aceptación tácita de la solicitud de la ampliación de la obra, consideramos importante destacar el resto de las pruebas que constan en los autos que demuestran sin duda la solicitud real de dichas ampliaciones por el citado Sr. Leoncio y su esposa:

l") El documento n° 3 de la demanda es un correo electrónico mediante cl cual se adjuntaba la ampliación del presupuesto de 10,524,96 C, que es el documento n" 4 de dicha demanda, y que como se puede comprobar de su lectura, fue remitido por la actora Codecor a la esposa del demandado, D°. Narciso , a la misma dirección de correo electrónico DIRECCION000 (ü gmail.com, y de la misma forma que consta en cl resto de correos electrónicos acompañados a la demanda como documentos n" 13 al 27, que recordamos no solo no han sido impugnados, sino que además su autenticidad ha sido reconocida expresamente.

2°).- En el propio presupuesto de ampliación (doc. 4 de la demanda) consta el suministro y construcción del plato de la ducha, que es objeto de la contestación a la demanda y de la valoración económica del propio Informe acompañado de contrario, y además consta la instalación del falso techo de pladur que es reconocido expresamente como ampliación de la obra en la reconvención.

3°).- Se viene a reconocer por la contraparte la ampliación del presupuesto de 10.524,96 C, porque en el hecho tercero de la contestación a la demanda, en el hecho segundo de la reconvención y en la petición subsidiaria del suplico de la reconvención se le tiene como válido para calcular el importe de dicha petición subsidiaria, reconociendo por ello en dicho cálculo una suma debida por el Sr. Leoncio de 6.044,16 C que es prácticamente la cuantía reclamada en la demanda por esta parte, salvo los 545,67 C de diferencia aritmética ya citada en la alegación primera del presente recurso. Desde luego, si no se reconoce como válido un presupuesto, es contradictorio hacer valer su importe por otro lado para restarlo de una reclamación subsidiaria.

4").- En el burofaxdefecha12/8/2009,acompañadoala reconvención como documento n° 14, existe un nuevo reconocimiento literal del Sr. Leoncio y de su esposa del "presupuesto aproximadode 44.000 C", en su párrafo segundo, siendo esta cantidad precisamente la suma del presupuesto firmado inicialmente de 34 mil euros y del presupuesto de ampliación de 10 mil euros.

5°).- Por último, el electricista de la obra D. Jesús María , manifestó en su interrogatorio practicado el día del Juicio que el demandado Sr. Leoncio solicitó constantes cambios en la instalación eléctrica, y que fue testigo de que tanto el Sr. Leoncio como su esposa Sra. Narciso solicitaron constantes cambios al representante de la empresa actora o a sus empleados, respecto de las partidas inicialmente presupuestadas de albañilería, fontanería, etc... »

Y terminaba solicitando que se dictase «... resolución pertinente anulando la citada resolución y desestimando la demanda reconvencional por resultar ser incompatible con la admisión parcial de la demanda y con la prueba obrante en los autos detallada en el presente recurso, condenando a la parte demandadareconviniente al pago de las costas y a los intereses legales desde la presentación de la demanda, a todos los efectos legales y procesales oportunos».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de noviembre de 2011 la representación procesal de don Leoncio evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Incongruencia interna -

Sobre deber indicarse que en rigor, como sostiene la mejor doctrina procesalista, la genuina -y única-incongruencia es la que se manifiesta como falta de adecuación o de correlación entre dos términos comparativos: lo pedido por las partes y lo concedido en la resolución definitiva. No obstante, acaso por una especial fuerza expresiva del término, y con significación más próxima a su sentido vulgar que al jurídico tradicional, ha encontrado fortuna la utilización de esta voz para referirse a una suerte de falta de correspondencia lógica referida o bien a los distintos razonamientos entre sí o a estos -o a parte de ellos- y la parte dispositiva de la resolución de que se trate. A esta acepción, que más que a la propia «incongruencia» atañe a la «motivación», se refiere abundante jurisprudencia.

Por citar sólo la más reciente, la STS, Sala Primera, de 14 de septiembre de 2011 (RC 2272/2007; Pte.: Exmo. Sr. O'Callaghan Muñoz, X.; ROJ: STS 6118/2011 ):

«... Distinto es el caso que aquí se plantea, que es un tipo también de incongruencia que se diferencia de las anteriores en que afecta a las pretensiones de las partes pero en el sentido de que acoge una de ellas en el desarrollo de la sentencia, es decir, en los fundamentos de derecho y la rechaza en el fallo: lo cual, ciertamente, no tiene sentido jurídico ni cumple con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Así lo ha entendido la jurisprudencia.

Así, la sentencia de 23 de febrero de 2000 dice así:

"El concepto de congruencia, que exige el citado artículo, implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pero también se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo, como es el caso presente en que se absuelve a una codemandada y se mantiene la medida cautelar relativa a asegurar la eficacia de la sentencia que pueda resultar condenatoria (pero que no lo ha sido en el caso presente)".

Y añade la de 15 de febrero de 2005, recogiendo jurisprudencia anterior:

"Como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual "la incongruencia interna pude tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia". ».

CUARTO.- Tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que incurre en incongruencia, con infracción del principio de seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia en la que se advierte una contradicción entre los pronunciamientos de la parte dispositiva integrantes del fallo y la motivación en la que este se fundamenta [Vide, v. gr., SSTS de 25 de junio de 2008 (RC n.º 1599/2001 ); de 14 de mayo de 2001 (RC n.º 2453/1996 ); de 4 de junio de 2001 (RC n.º 1255/1996 ), y de 22 de junio de 2006 (RC n.º 3492/1999 ), entre otras].

La sentencia ahora recurrida no incurre en incongruencia interna, pues frente a lo argumentado no se advierten quiebras lógicas entre la motivación y los pronunciamientos que integran el fallo. La argumentación del motivo que ahora se examina nada tiene que ver con la denuncia de incongruencia interna que se efectúa.

Para agotar la respuesta a las alegaciones efectuadas por la recurrente en estos dos motivos, procede hacer las precisiones que se contienen en los siguientes fundamentos jurídicos.

QUINTO.- II. La incorrecta ejecución de la obra

El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la «exceptio non adimpleti contractus», la «compensatio morae» y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

SEXTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331 , 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional [Nótese que la jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" ( SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"], así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" ( art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" ( art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

SÉPTIMO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 - quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450 ), 28 de febrero de 1974 (Ar 740 ), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286 ), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764 ) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502, constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

OCTAVO.- La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425 ), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato ( actio ex contractu ) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632 ) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552 ) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406 ). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811 ) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

NOVENO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431 ), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

DÉCIMO.- El contrato celebrado y vinculante para las partes litigantes, de obra, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de realizar los trabajos contratados, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no ha desenvuelto el comportamiento comprometido («exceptio non adimpleti contractus»), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de en relación con las circunstancias de calidad, modo o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente realizado.

DÉCIMO PRIMERO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. de 17 de enero de 1975 , 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 y sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

DÉCIMO SEGUNDO.- La STS, Sala Primera de 25 de enero de 2001 , precisó que «Para poder acoger la "exceptio non rite adimpleti contractus", se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir».

Pero esta Sala no puede por menos que significar que dicha resolución, como la STS, Sala Primera, núms. 507/2002 , de 23demayo [Id. Cendoj: 28079110002002100828] y del mismo Magistrado Ponente parte de una confusión sobre la que ya se ha pronunciado la doctrina científica, cual es la de identificar "exceptio non rite adimpleti contractus" con «contrato no cumplido» [en rigor «non adimpleti»], lo que explica que se prediquen de aquélla requisitos exclusivos de esta última. Así lo revela inequívocamente la STS, Sala Primera, núm. 248/2004, de 25 de marzo , también del mismo Magistrado Ponente, al señalar que «La excepción alegada exige para poder ser aplicada que concurra manifiesta intención de incumplir y que se hubiera producido inhabilidad total del objeto a efectos de acudir a la reparación indemnizatoria que otorga el artículo 1101 del Código Civil (Ss. de 22-11-1995, 25-1-2001, 23-5 y 20-6-2002)..».

Y por lo mismo, esta Sala entiende, sin embargo -como ha quedado razonado- que, la «exceptio non adimpleti contractus» y la «exceptio non rite adimpleti contractus» son diferentes como distintos son los presupuestos de su apreciación. Como bien razonase la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril [Id. Cendoj: 28079110012004100281]. La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado..».

DÉCIMO TERCERO.- III. Las facultades del órgano «ad quem» -

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio ) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

DÉCIMO CUARTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD , 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1 .692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»

DÉCIMO QUINTO.- Parte la recurrente en el planteamiento del primer motivo de una « petitio principii » por cuanto: a) la desestimación de la pretensión de resolución contractual de la parte demandada reconviniente y la concreción de que el total de trabajos contratados a la demandante principal ascendía a la cantidad de 44.838,16 euros no comporta, como se argumenta por la recurrente, la correcta realización de la totalidad de los trabajos. La parte recurrente hace, pues, supuesto de la cuestión al partir del presupuesto de una correcta ejecución de la obra contrariamente a lo que declara probado la sentencia recurrida.

Así, frente a lo argumentado por el recurrente, la sentencia afirma que la adición a la cantidad inicialmente presupuestada de los trabajos que se acreditan objeto de posterior ampliación a petición de la parte demandada (y actora reconvencional) suponen un total de 44.838,16 euros, y que la suma satisfecha a cuenta por el demandado principal asciende a la cantidad de 38.794 euros, de donde se sigue que, supuesta la correcta ejecución de aquellos, el demandante únicamente tendría un crédito por importe de 6044,16 euros en lugar de la cantidad de 6589,83 euros reclamada.

Sin embargo, ello no signifique, en modo alguno, que el actor principal ostente un crédito frente al demandado por esta cantidad.

DÉCIMO SEXTO.- IV. La apreciación de la prueba pericial

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícílmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

DÉCIMO OCTAVO.- El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus , a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D ., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D ., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D ., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D ., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D ., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D ., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D ., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D ., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673), entre otras .

DÉCIMO NOVENO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

VIGÉSIMO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D ., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D ., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D ., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D ., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D ., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D ., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D ., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D ., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D ., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D ., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D ., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D ., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D ., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D ., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D ., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D ., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D ., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D ., 88C310); 14 de marzo de 1988 (C.D ., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D ., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D ., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D ., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D ., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D ., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D ., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D ., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D ., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D ., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D ., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D ., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D ., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D ., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D ., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D ., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D ., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D ., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D ., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D ., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D ., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D ., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D ., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D ., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D ., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D ., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D ., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D ., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D ., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D ., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D ., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D ., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D ., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D ., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D ., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D ., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D ., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D ., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D ., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D ., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D ., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D ., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D ., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D ., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D ., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D ., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D ., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D ., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D ., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D ., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D ., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340 ); y, 16 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1596 ), entre otras] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 27 de febrero , 8 de mayo , 10 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. (S. 13 de junio de 2000)» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D ., 00C1597).

Vide , asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D ., 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981 ; 19 de octubre de 1982 ; 13 de mayo de 1983 ; 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 --; 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385 ); y 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D ., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D ., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D ., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D ., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D ., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D ., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D ., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D ., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D ., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D ., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D ., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D ., 96C358); 2 de octubre de 1997 ( C.D ., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D ., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D ., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D ., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D ., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D ., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C ., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 27 de febrero , 8 de mayo , 10 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D ., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D ., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D ., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D ., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D ., 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113 ), y 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557 ).

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D ., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D ., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D ., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D ., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

VIGÉSIMO TERCERO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al Modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras ), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio , 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D ., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370 ); y 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318 ) y 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938 ) y 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057 ) y 30 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D ., 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917 ) y 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987 --; 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866 ; 24 de junio y 15 de julio de 1987 ; 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 --; 22 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D ., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras.

VIGÉSIMO CUARTO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

VIGÉSIMO QUINTO.- a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991 , pág. 887):

«... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113 ) señaló que:

«...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557):

«... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5):

«... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

VIGÉSIMO SEXTO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D ., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D ., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029 ), y 23 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1597 ), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186 ) precisó que:

«...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...».

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica :

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D ., 83C431). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989 , pág. 1778 ):

«Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610 , 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las partes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 3__h6_1245art>1242 del Código Civil y 610 de la LEC de 1881 , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo».

La S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991 , pág. 2755 ):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987 , 26 de mayo de 1988 , 28 de enero de 1989 , 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que:

«.. La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1 , 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»;

«... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)...» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117);

o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167 ), para la que:

«.. En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996 , pág. 322 ):

«..D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 ; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

VIGÉSIMO OCTAVO.- d) cuando se procede con arbitrariedad :

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ) subrayó que:

«... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996 , pág. 1636):

«...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. Jesús María ., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Carmen ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»; y,

VIGÉSIMO NOVENO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes :

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo:

«La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000 , pág. 67 ).

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167):

«... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...».

La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993 , pág. 2247), señaló que:

«...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541):

«...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)..»;

y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D ., 00C1340):

«La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )..».

TRIGÉSIMO.- La eficacia probatoria del informe pericial depende de una pluralidad combinada de factores.

Importa, desde luego, calibrar la fiabilidad del dictamen desde el punto de vista de la imparcialidad del perito, y de su preparación técnica.

En cuanto a la primera, habrá que examinar si concurren sospechas de confabulación con alguna de las partes, o razones que lo inclinen -consciente o inconscientemente- a favorecer o a perjudicar a cualquiera de ellas. La depuración de estos extremos viene facilitada al prever, las Leyes procesales, causas de recusación de los peritos. Su regulación se contiene en los artículos 124 al 128 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , y 467 a 470, 662 y 663, y 723, de la de Enjuiciamiento Criminal).

Existe una marcada desconfianza hacia el perito designado unilateralmente por una de las partes (la figura del perito interesado), y mayor aún, frente a los informes extrajudiciales, que se tratan de incorporar al proceso.

La Sentencia 275/1997, de 31 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , no duda en invocar, para ratificarlo, el criterio de la de 5 de abril del 1982, de la Sala Quinta, previniendo que «... ante la disparidad de los criterios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad ...».

«...A los peritos aceptados y pagados por las partes -escribe un conocido monografista- deberá contemplárselos con cierta reserva, ya que cabe la posibilidad de que no se sientan tan obligados a ser objetivos como los expertos designados por el Tribunal o el Ministerio Público... No estaría justificado, sin embargo, sentir hacia ellos verdadero recelo...».

Un buen ejemplo de esta mentalidad lo ofrece la Sentencia 602/2006, de 18 de septiembre, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria .

Se discutía, en el recurso, el crédito concedido por resarcimiento de daños psicológicos. La recurrente interesaba que fuese preferido el informe pericial emitido por el profesional por ella designado, a aquel otro elaborado por perito de designación judicial.

El tribunal razona de este modo su decisión de dar prevalencia al perito designado judicialmente:

«... Como suele suceder en este clase de de asuntos, el Tribunal cuenta con pareceres técnicos discrepantes, algunos de los cuales benefician al actor y otros a los demandados. Entre los primeros se encuentran siempre (esa es la experiencia de este Tribunal) los informes periciales realizados por orden del demandante y a su costa, que merecen escaso crédito a este Tribunal, pues quien contrata y paga, suele mandar, vicio de parcialidad del que adolecen también los informes presentados por los demandados, casi siempre complacientes con las propias tesis. Ante tal estado de cosas, la credibilidad que merecen los informes emitidos por los peritos judicialmente designados conforme a un método aleatorio (el previsto en el art. 341 LEC ), debe reputarse muy superior a la de los emitidos por peritos privadamente contratados, pues en sede de valoración de prueba, cuando ésta es personal (o, aunque técnica, es prestada por personas), resulta determinante la confianza que el perito suscite en el Tribunal, la cual, a fin de cuentas, deriva de una doble circunstancia: la profesionalidad del perito y, sobre todo, su imparcialidad. La profesionalidad, ciertamente, podemos presumirla en todo persona que posee un título; pero no sucede lo mismo con la imparcialidad, que de una parte queda seriamente cuestionada cuando el perito es contratado y pagado por la parte, y de otra parte queda confirmada cuando no existe ningún vínculo entre parte y perito. Por estas razones, cuando en la causa existe un informe emitido por perito de nombramiento judicial, este Tribunal suele concederle un crédito casi absoluto. Por otra parte, aunque la valoración probatoria de la pericia -como no puede ser de otra forma- corresponda al Juez, y lo sea con arreglo al criterio de la sana crítica, ello no le obliga a convertirse en una suerte de súper-perito, que dé respuesta -necesariamente técnica- a las contradicciones resultantes de los diversos informes, pues tal labor, aparte de ser prácticamente imposible desde el punto de vista científico (la existencia misma de esas contradicciones avala tal imposibilidad), sólo sería factible si el Juez fuera capaz de someter a crítica técnica los diversos informes, para lo cual debería necesariamente contar con bastos conocimientos en la materia. El postulado que mencionamos (la valoración de la prueba pericial conforma a la sana crítica), aunque indiscutible, descansa sobre otro presupuesto igualmente incuestionable, cual es la capacidad de crítica del juzgador, ordinariamente limitada en cuestiones muy técnicas (mejor sería decir limitadísima), limitación que, en principio, debe llevarle a aceptar las conclusiones de aquella clase de peritos, salvo que resulten manifiestamente erróneas o atrevidas (lo que no sucede en el caso de autos). Y es que, aunque encargado de resolver el asunto, el juez sigue siendo, en esa clase de materias, tan ignorante como cualquier ciudadano medio, por lo que si se erigiera alegre y desmedidamente en crítico del técnico, incurriría en evidentes errores de valoración, ya que la valoración y crítica de una prueba pericial requiere unos conocimientos técnicos integrales (todos los que integran la respectiva ciencia; en el caso de autos, nada menos que la psiquiatría y la psicología) de los que el juez carece. Queremos decir con esto que "sana crítica" no puede significar crítica arbitraria, ni superficial, ni frívola; y queremos decir también que una crítica será necesariamente arbitraria siempre que el juez se inmiscuya en cuestiones técnicas cuyos presupuestos ignore por completo. Este Tribunal, así lo proclama, no está compuesto por médicos, ni siquiera por aficionados a la medicina. Por las antedichas razones, resulta razonable concluir que la fuerza de convicción de una pericia descanse sólo, o casi exclusivamente, en la confianza que el perito pueda despertar en el Tribunal. Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y por las razones antedichas, el único perito que merece verdadero crédito al Tribunal es el judicial, único profesional que carece de vinculación con las partes, y que, al emitir su informe, parece conducirse con verdadera imparcialidad. Aceptamos, por eso, íntegramente las conclusiones de su informe, las cuales no resultan seriamente desvirtuadas por las razones que la recurrente aduce en beneficio propio. En este sentido, y como ya hemos dicho, la única manera de desvirtuar las conclusiones establecidas por el perito judicial, sería demostrando contundentemente que dicho perito yerra, para lo cual se requiere no simplemente la presentación de un informe pericial alternativo, sino la demostración de un error patente por parte del perito de designación judicial, error que este Tribunal no advierte en el dictamen aportado a las actuaciones y obrante a los folios 315 y siguientes. ...».

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Por supuesto, lo anterior deja sin resolver cómo proceder cuando la persuasividad de los dictámenes entre sí contradictorios es equivalente.

Este recelo puede conducir a depurar con especial cuidado la veracidad de los presupuestos de trabajo, la razonabilidad científica objetiva del método y la coherencia lógica de la motivación de las conclusiones del dictamen del perito de parte; pero, por sí solo, no puede convertirse en criterio de atribución de mayor persuasividad. El perito designado por una parte no es más que un profesional en cuya competencia confía ésta. Esa confianza no significa que el perito asuma el compromiso de informar en el sentido más favorable a los intereses de su comitente.

Por eso el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que «... [al] emitir el dictamen, todo perito [cualquiera que sea la fuente de su habilitación como tal] deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito. ...».

Consecuentemente, la persuasividad de la peritación encargada por una parte será valorada aplicando las mismas pautas que las que se utilizan para enjuiciar el valor probatorio del perito designado judicialmente, sin que la fuente de su nombramiento pueda ser invocada para desacreditarla.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- La cualificación profesional resultará de su titulación genérica, y de su especialización en la materia objeto de informe; la complejidad del tema probatorio habrá de tenerse, igualmente, muy en cuenta. Sin embargo, el centro de gravedad reside en la fiabilidad objetiva del dictamen. Se conviene en que el valor de la pericia depende de «...los argumentos que fundamenten su parecer...», y de «...la objetividad de la fundamentación...». «... [Lo] que importa ... son los razonamientos, la concatenación lógica y la fuerza convincente de los argumentos coherentemente anudados en una exposición razonada...». Ante todo, habrá que comprobar si se ciñe a los extremos sometidos a pronunciamiento, y deberá reposar sobre hechos correctos, suficientemente probados. En el modelo procesal del Common Law esta exigencia es fundamental a la hora de valorar la confiabilidad del «expert witness». Influirá asimismo la proximidad, la inmediación de la obtención de los datos en que se basa el informa y la densidad de éstos. la recogida de datos en fecha próxima a su producción y a la ocurrencia del hecho litigioso permite obtener una mayor cantidad de información y garantiza una mayor genuinidad y autenticidad de la conseguida. El paso del tiempo crea el riesgo no sólo de su pérdida sino de su manipulación. La inmediación hace posible que esa información sea de primera mano, percibida directa y personalmente por el perito. La interposición de informadores introduce un riesgo variable de falseamiento (consciente o inconsciente) de la proporcionada por ellos. Los principios técnicos utilizados deben ser merecedores de reconocimiento por su aceptación generalizada en la rama científica, artística o técnica a que se refieren. Una desviación de los criterios dominantes debe resultar suficientemente justificada. La metodología aplicativa de las máximas empleadas ha de ser la adecuada. El órgano jurisdiccional ha de ponderar la coherencia interna del discurso del perito, depurando eventuales contradicciones. La persuasividad de la motivación del dictamen ha de cimentarse sobre su cientificidad, lo que obliga a desechar sus posibles componentes irracionales o meramente intuitivos. La opinión generalizada en la bibliografía especializada no puede ser más clara: «...ha llegado el momento de abandonar la intuición para dar paso al método científico...». «... No obstante -se advierte- debemos distinguir con respecto a los efectos vinculatorios de los informes elaborados por los peritos, si nos encontramos ante dictámenes científicos objetivos o de opinión. En el primer caso, la función del especialista radica en verificar un hecho, sin que, en esta concreta clase de pericia, quepa ni pueda hablarse propiamente de opiniones, el Juez queda vinculado por la conclusión pericial. ... El segundo supuesto (dictamen de opinión) el perito, ya no verifica un hecho susceptible de ser objetivamente constatado, sino que expresa su parecer a los efectos de valorar o apreciar una afirmación fáctica procesalmente trascendente, conforme resulta de lo normado en el art. 335 («valorar hechos o circunstancias relevantes») con la finalidad de que el Juez forme su convicción sobre su realidad, de cuya conclusión el Juez puede disentir, ahora bien, no de forma discrecional, sino críticamente, es decir a través de un juicio motivadamente exteriorizado, regido por los postulados de la lógica y la razón conforme a las máximas de experiencia. ...». La experiencia común enseña que la claridad y firme de las conclusiones del perito son indicio de su fiabilidad.

Las conclusiones del perito -escribe un conocido monografista- han de ser «... claras (para que aparezcan exactas, y el Juez pueda adoptarlas), firmes (para que sean convincentes) y consecuencia lógica de sus fundamentos (para que merezcan credibilidad). El juez, por vía de ampliación o aclaración, podrá tratar de subsanar eventuales deficiencias, antes de rechazar el valor del dictamen ...».

El valor suasorio de las conclusiones estará normalmente condicionado por su firmeza (no incompatible con el reconocimiento de otras alternativas, estableciendo, entonces, las razones de preferencia que condujeron a optar por las presentadas como principales) y su claridad. Una vez enjuiciada independientemente la peritación habrá que contrastarla con el resultado de otras posibles pruebas practicadas en el mismo proceso.

Se trata de algo reconocido jurisprudencialmente desde antiguo. Que la prueba pericial se valorará conjuntamente con los demás elementos de convicción traídos al proceso: documentos, testimonios y otras pericias se admite, por ejemplo, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo del 1987 y de 14 de febrero y 3 de marzo del 1989 .

TRIGÉSIMO TERCERO.- Los mismos elementos que permiten el juicio crítico del informe, servirán para resolver la colisión de dictámenes concurrentes, así como con otros medios probatorios: unas veces, para hacer prevalecer un acervo de normas de experiencia sobre otro; otras, para dirimir entre historificaciones divergentes inferidas al aplicar aquéllas a hechos previamente probados por otras vías. A este propósito, adquiere singular relieve la contextualización del resultado de la pericia en el marco de los obtenidos por otras pruebas, con los que aquél sería apreciado conjuntamente. En cualquier caso, se recomienda el análisis comparativo, exhaustivo y concienzudo, de los informes y medios aparentemente contradictorios. Puede ocurrir que las divergencias sean sólo superficiales, o de matiz, o provengan de haber partido de presupuestos fácticos diferentes.

En términos generales, es doctrina jurisprudencial (que sintetiza la Sentencia de 10 de febrero del 1989 ) que, ante la dualidad de contenido y circunstancias existentes entre dictámenes periciales, es acorde con la racional valoración de la prueba, según las reglas de la sana crítica, conferir preferencia, para formar juicio sobre el problema cuestionado, al informe pericial practicado en autos con todas las garantías de imparcialidad y objetividad, por un profesional cuya especialidad es más acorde con la materia a dictaminar, y provisto de una riqueza superior de elementos de juicio muy expresivos.

TRIGÉSIMO CUARTO.- Tras nuevo estudio de la prueba practicada, en virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este Tribunal no es de apreciar error alguno en la valoración por parte del juzgador de primer grado. De un lado, por cuanto respecto de la valoración de dicha prueba pueden servir de ejemplo las siguientes citas jurisprudenciales: los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( STS de 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SSTS de 1 de febrero de 1982 y 19 de octubre de 1982 ). Ni los artículos 1242 y 1243 CC, ni el 632 LEC tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (SSTS 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 27 de febrero de 1986 , 8 de mayo de 1986 , 10 de mayo de 1986 , 25 de octubre de 1986 y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 , 25 de mayo de 1987 , 17 de junio de 1987 , 15 de julio de de 1987 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio de 1988 y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril de 1989 , 20 de junio de 1989 y 9 de diciembre de 1989 ). El juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( STS de 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero de 1991 , 20 de febrero de 1991 y 25 de noviembre de 1991 ), o abiertamente se aparta de lo apreciado por la Sala a quo del propio contexto o expresividad del contenido pericial" [SSS de 20 de marzo de 1998, 1 de diciembre de 1999, 28 de enero de 20oo, 13 de junio de 2000, 25 de octubre de 2000, 16 de febrero de 2002, 27 de junio de 2002].

TRIGÉSIMO QUINTO.- De otro, porque de los dos informes periciales presentados en las actuaciones se impone prescindir por completo del emitido a instancias del demandante, en cuanto admite no haber visitado la obra. En consecuencia, y no habiéndose desvirtuado el contenido del informe pericial practicado a instancias de la parte demandada y actora reconvencional a través de otro medio de idéntica clase y análoga virtualidad no pueden acogerse las alegaciones acerca de los pretendidos errores en que se afirma incurso el dictamen de la parte demandada principal, imponiéndose el íntegro perecimiento del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

TRIGÉSIMO SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , la desestimación del recurso de apelación interpuesto apareja que haya de imponerse a la recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que la parte recurrente pierda el depósito constituido, al cual habrá de darse el destino contemplado en el apdo. 10 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Consorcio de Construcciones y Reformas, SL» (en anagrama «Codecor») frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de los de Madrid en fecha 13 de julio de 2011 en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 2241/2009, PROCEDE :

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la mencionada resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDAR la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a la parte recurrente en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo prevenido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0865/2012, lo acordamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.