Sentencia Civil Nº 338/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 224/2012 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 224/2012

ORDINARIO NUM. 1214/2008

TARRAGONA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM. 338/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

Dª Mª Rebeca Carpi Martín

En Tarragona, a 27 de julio de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Nieves , representadA por la Procuradora Sra. Amposta y defendida por la Letrada Sra. Díaz López, en el Rollo nº 224/2012, derivado del procedimiento Ordinario nº 1214/2008 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Tarragona, al que se opuso Marino , representado por la Procuradora Sra. García Díaz y defendido por la Letrada Sra. Piñol.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 1º.- ESTIMAR totalmente , la demanda presentada por la Procuradora Dña. Purificación García en nombre y representación de D. Marino , condenado a Dña. Nieves a abonar a la parte actora la cantidad de 8.681,62 euros, la cual devengará los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda sin perjuicio de los intereses procesales previstos en el art. 576 de la LEC . Se condena en costas a la parte demandada.

2º.- ESTIMAR parcialmente , la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dña. Esther Amposta Matheu en nombre y representación de Dña. Nieves , condenando a D. Marino a abonar a aquélla la cantidad de 5.580,69 euros, la cual devengará los intereses del art. 576 de la LEC . Todo ello, sin expresa imposición en costas.

Apreciada la compensación de oficio , deberá Dña. Nieves abonar a D. Marino la cantidad de 3.100,93 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda sin perjuicio de los intereses procesales previstos en el art. 576 de la LEC ."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Nieves , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Marino formuló oposición.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la estimación en parte de la demanda y de la reconvención formuladas respecto de la reclamación de parte del precio de una obra de construcción de una vivienda unifamiliar realizada por la actora para la demandada apelante, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación supone una tergiversación de los hechos de demanda y contestación, pues si en una y en otra las partes reclamaron el pago del resto del precio de la obra no satisfecho por la demandada, a lo que ésta opuso como motivo del impago los defectos en la ejecución de la obra, articulándolo en el ejercicio de la exceptio non rite adimpleti contractus, en la apelación invoca que las obras extras no han sido acreditadas, lo que constituye un hecho nuevo no oportunamente alegado en primera instancia e inadmisible en apelación, ya que con ello se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( STS 28 de mayo de 2004, RC 2171/1998 , y 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 ), al tiempo que si la apelante reconoció, como señala la sentencia recurrida, la realidad del impago, resulta pueril tratar de desvirtuar ese reconocimiento, que ya se derivaba de la contestación a la demanda, con la invocación en el recurso de que la interrogada estaba nerviosa y con el tiempo transcurrido desde la finalización de la obra, por lo que el motivo carece del más mínimo sostén.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación pretende que se incluyan como defectos de ejecución los excluidos por la Juez a quo, y para ello acude a una interesada y subjetiva apreciación de la prueba, y así pretende que se incluya los daños a una bañera en base a un dictamen pericial emitido en 2011 cuando la obra se concluyo en 2005, lo que es rechazado por la Juez de instancia dado que el perito no se fundó en ningún dato objetivo y trato de justificar el daño por su experiencia personal, criterio de escasa trascendencia en orden a que no puede excluir otras causas del daño, no siendo de recibo que se acepte y cuando se reclama el pago se opongan defectos conocidos y consentidos.

Por lo que se refiere a los daños relacionados con la grifería, se impone la confirmación del criterio de la sentencia recurrida de que si no se incluyo en la demanda no cabe pretender su reparación por mucho que el perito lo refleje en su dictamen y se derive de otros posibles defectos, al tiempo que es de agregar que las fotografías aportadas a autos revelan unos defectos de mínima entidad en la bañera y otros en la grifería que pueden haber tenido su origen en múltiples incidentes o malas prácticas o defectos de mantenimiento, todo lo que excluiría la consideración de daño

CUARTO.- El tercer motivo de apelación pretende la inclusión de otro grupo de defectos constituidos por:

Colocación de tejas que ocasionaban goteras.

Restos de materiales en lavabo de la plante baja

Salida de agua sucia por el baño de la primera planta

La pretensión se ampara en que los defectos existían pero no pudieron ser recogidos por el Perito por haber sido reparados con anterioridad por la apelante para poder vivir en la casa.

El alegato carece de trascendencia y no puede desvirtuar la falta de prueba de los pretendidos defectos, de los que no solo se precisa acreditar su existencia sino también su entidad, cuestiones que si se dieron pudieron originar la preconstitución de la adecuada prueba, lo que hace que la ausencia de la misma conduzca necesariamente al rechazo de la pretensión.

QUINTO.- En cuarto lugar incluye la apelación la pretensión de que se incluya como defecto la pintura de dos colores de la fachada de la casa, defecto expresamente admitido por la Juez a quo, que incluyó su reaparición por un importe de 3.220 €, por lo que se estima que la pretensión formulada responde a un error.

SEXTO.- Concluye la apelación con la invocación de error en la sentencia de instancia respecto de la apreciación de la prueba pericial, juicio subjetivo con acompañamiento de jurisprudencia y doctrina relativa a la referida prueba que resultan insuficientes para combatir la apreciación de la misma por la Juez a quo, ya que la obra está concluida a partir de que dispone del certificado final de obra y que la propietaria la habita, lo que resulta compatible con el hecho de que la vivienda presente defectos, dependiendo de la acreditación de la existencia y entidad de los mismos su reparación o indemnización.

SEPTIMO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Nieves contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.