Sentencia Civil Nº 338/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 958/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.05.2-11/000048

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 958/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda / Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 17/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos José

Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS SALGADO NUÑEZ

Abogado/a / Abokatua: ION GORROCHATEGUI NIETO

Recurrido/a / Errekurritua: Florencia

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ANTONIO HERNÁNDEZ URIBARRI

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA ZORRILLA RUIZ

S E N T E N C I A nº 338/2012

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de mayo de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 17/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de BALMASEDA (BIZKAIA) a instancia de D. Carlos José , apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. CARLOS SALGADO NUÑEZ y defendido por el Letrado Sr. ION GORROCHATEGUI NIETO contra Dña. Florencia , apelada - demandada, representada por el Procurador Sr. JOSE ANTONIO HERNÁNDEZ URIBARRI y defendido por el Letrado Sr. JESUS MARIA ZORRILLA RUIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/05/2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 31/05/2011 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando integramente la demanda interpuesta por D. Carlos José con procuradora Dña. Elena Ruiz Martínez frente a Dña. Florencia con procurador Dña.Esther Larrea Esnal, HE DE DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la modificación de la medida de divorcio (pensión alimenticia) interesada por aquel, todo ello , con expresa imposición de las costas procesales al demandante.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 958//11 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sra Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Se aceptan y da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Carlos José interpone demanda de modificación de medidas definitivas de proceso matrimonial contra Dña. Florencia , interesando la modificación de la estipulación cuarta del convenio regulador aprobado por sentencia de 7 de mayo de 2008 , que establece una pensión alimentos a favor de los hijos Adela y Epifanio de 250 euros, en el sentido de que el padre contribuiría con 90,15 euros para cada uno de los dos hijos mientras permanezca en situación de desempleo, y cuando deje de percibir dicha prestación, si no encuentra trabajo, abone el 25% de sus ingresos, y, si encontrara trabajo el 30% de sus rendimientos netos, alegando como circunstancias modificativas que se encuentra en situación de desempleo con extinción de la prestación el 18 de octubre de 2011. lo que le ha llevado a una reducción de ingresos de la cantidad de 880 euros mensuales más 150 euros, que percibía en el año 2008, y la prestación por desempleo por importe de 683,46 euros, y precisando que la hija Adela de 22 años de edad trabaja en un salón de belleza.

En la primera instancia recayó sentencia desestimatoria porque, si bien se ha acreditado documentalmente que el demandante ha sufrido un cambio desfavorable en su situación al haber perdido su empleo, atendiendo a que la diferencia de lo que percibía y a lo que percibe no excede de 200 euros en unión del hecho de que en su propio interrogatorio afirma que ha venido realizando determinadas actividades esporádicas de economía sumergida ( montando muebles), considera que no se da una modificación sustancial de su situación económica.

Contra la mencionada sentencia se interpone recurso de apelación por el demandante D. Carlos José al considerar que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada a quo porque concurre una modificación sustancial de las circunstancias que justifican una reducción de la pensión de alimentos, como es el hecho de que el apelante esté en paro con prestación de desempleo a finalizar el 18 de octubre de 2011, con una infracción del criterio de la proporcionalidad del art. 146 del Código Civil en atención a la disponibilidad económica del apelante en unión de la demandada Sra. Florencia así como de la hija Adela , que tiene contrato de trabajo a tiempo parcial indefinido.

SEGUNDO.-Este Tribunal, efectuando un examen del material probatorio de autos, con estimación parcial del recurso de apelación, reduce moderadamente la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida en 180 euros, a razón de 130 euros para el hijo menor de edad Epifanio y 50 euros para la hija mayor de edad Adela , la cual cuenta en la actualidad 22 años de edad y tiene vigente contrato indefinido a tiempo parcial por el que obtiene la cantidad de 427 euros mensuales, en base a los arts. 142 , 145 y 146 del Código Civil , a los efectos de la fijación cuantitativa de la pensión alimenticia, atendiendo a las necesidades de los menores y los ingresos económicos de ambos progenitores, que es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SsTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).

Efectivamente, el Sr. Carlos José ha acreditado que percibe hasta el 18 de octubre de 2011 una prestación por desempleo de 683,46 euros, desconociendo la situación laboral en la que se encuentra en la actualidad, si bien se tiene en cuenta que ha reconocido que efectúa algún trabajo de montador de muebles, de carácter esporádico y motivado por la agobiante situación económica, y, por lo tanto, en relación con la situación económica que tenía cuando se acordó el quantum de la pensión de alimentos, no cabe duda que se ha visto reducida su capacidad económica en una cuarta parte, lo que lógicamente tiene incidencia en su vida.

La disminución de ingresos acreditada por el Sr. Carlos José a consecuencia de su situación de desempleo, sin considerar cuál es su situación actual, unido a la obtención de ingresos por la actividad profesional de realización de tareas domésticas de la Sra. Florencia , conlleva la disminución de las cuantías de las pensiones alimenticias a satisfacer a su hijo Epifanio , en términos algo superiores a lo que este Tribunal fija como mínimo vital para atender a las necesidades del menor, y en su mínima existencia para la hija mayor de edad Adela que en estos momentos percibe retribución por su trabajo como peluquera, si bien el padre apelante ni siquiera ha solicitado la extinción de la pensión de alimentos de la hija Adela .

Sin embargo, confirmamos íntegramente la línea argumental expuesta por la Magistrada de instancia para rechazar cualquier pronunciamiento de futuras circunstancias fácticas que pueden o no producirse en torno a la actividad profesional e ingresos que pudiera obtener el apelante.

TERCERO.-No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas ni en la primera instancia en virtud del art. 394.2 de la LECn ni en esta segunda instancia, de conformidad con el art. 398.2º de la LECn .

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Carlos José , representado por el Procurador D. Carlos Salgado Nuñez, contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Balmaseda , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 17/11, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mismaen el único sentido de que D. Carlos José abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 180 euros, a razón de 130 euros para el hijo menor Epifanio y 50 euros para la hija mayor de edad Adela , manteniendo la forma de pago y el sistema de actualización vigentes, sin efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Devuélvase a D . Carlos José el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0958 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.