Sentencia Civil Nº 338/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 296/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00338/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 296/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de mayo del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 164/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada D.ª Carolina , representada por la Procuradora Sra. Morga Guirao y defendida por el Letrado Sr. Carrión Escolar, ambos del turno de oficio, y como demandado y ahora apelante D. Cayetano , representado por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y defendido por el Letrado Sr. López- Molina García. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 18 de diciembre de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora María Pilar Morga Guirao, en nombre y representación de Carolina , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio de los cónyuges Carolina y Cayetano (sic), así como la revocación de los consentimientos y poderes que se hubiesen otorgado, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y firme que sea esta sentencia producirá, respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico, con las medidas personales y patrimoniales indicadas en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, todo ello sin hacer expresa condena en costas. Firme que sea esta sentencia comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Cayetano , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, que se opusieron al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 296/13 de Rollo. Tras personarse únicamente el apelante, por providencia del día 9 de mayo de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Carolina plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Cayetano , pidiendo también la adopción de medidas complementarias, entre otras que se le atribuya a ella la guarda y custodia del hijo menor de edad, que al hijo y a ella se le conceda el uso de la vivienda familiar, que a cargo del padre se fije una pensión de alimentos para el hijo de 450 € mensuales y a favor de ella una pensión compensatoria de 100 € al mes.

Contesta el demandado pidiendo también el divorcio, pero discrepa en las medidas a adoptar, pues interesa que se le atribuya a él la guarda y custodia del hijo, el uso de la vivienda familiar para el hijo y el padre custodio, y una pensión de alimentos a cargo de la madre de 250 € al mes, sin pensión compensatoria.

Tras la celebración del juicio, y la práctica de las pruebas, algunas de ellas oficios emitidos tras la celebración del juicio, y una vez que las partes hicieron alegaciones escritas sobre el resultado de esas pruebas, se dicta sentencia por la que se declara disuelto por divorcio el vínculo matrimonial, se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, atendiendo a que ésta era la situación de hecho y a las preferencias del menor, que ya cuenta con 14 años de edad, no fija pensión compensatoria y sí alimentos a cargo del padre y a favor del menor, por importe de 350 € mensuales, al considerar que el padre tiene ingresos superiores a los que afirma en los documentos presentados.

Contra la sentencia plantea recurso de apelación el demandado alegando que adolece de motivación, que el resultado de la prueba evidencia que está en una situación económica dramática y por ello interesa que se rebaje a 150 € al mes el importe de la pensión de alimentos.

Al recurso se opone tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial, quienes interesan la confirmación de la sentencia porque consideran acreditado que los ingresos reales del demandado son muy superiores a los que indicaba en sus escritos de alegaciones.

SEGINDO.- El importe de la pensión de alimentos se ha de hacer ponderando, de un lado, los caudales de los obligados a prestarla y, de otro, las necesidades del alimentista, tal y como establece el artículo 146 CC , teniendo en cuenta que, al ser dos los obligados a prestarlos (el padre y la madre), la distribución entre ellos ha de hacerse atendiendo a su caudal respectivo ( art. 145 CC ) y a que uno de ellos (en este caso la madre) los presta directamente conviviendo con el hijo (art. 149), dispensándole cuidados y atenciones personales, aunque ello no significa que el no custodio deba cubrir todas la necesidades materiales, pues en esa prestación directa también se incluyen aportaciones de carácter económico.

El apelante habla de falta de motivación en la sentencia de primera instancia a la hora de fijar el importe de los alimentos a favor del hijo menor, pero cuando desarrolla su recurso realmente lo que está reprochando es que no se ha valorado correctamente la prueba, pues considera que su dramática situación económica (carece de cualquier ingreso) le impide abonar ese importe de 350 € al mes, por lo que debe rebajarse a 150. Así, indica que sólo es titular de tres inmuebles, uno de ellos la vivienda familiar donde viven la esposa e hijo, , el otro compartido con otro titular y un tercero que ya no está arrendado y del que se está ejecutando la hipoteca. Además solo es propietario de una motocicleta, que ha puesto a la venta, al igual que ha hecho con el punto de amarre en el puerto deportivo, adeudando mensualidades en el club náutico. En cuanto a la cuenta en La Caixa su saldo es de 2Ž12 €, y los gastos con la tarjeta del Corte Inglés son de tres meses en un periodo de once, habiendo tenido que fraccionar lo que debe.

Se trata de una valoración parcial e interesada del resultado de las pruebas practicadas, añadiendo afirmaciones de hechos que o son nuevos o sobre los que no hay ninguna prueba (que se ha extinguido el arrendamiento de un inmueble, que ha puesto en venta la motocicleta o el punto de amarre o que ha fraccionado el pago de la deuda en el Corte Inglés). Además, no explica el origen de los ingresos que figuran en su cuenta corriente en la Caixa, de 12.710 € en diez meses (entre octubre de 2011 y diciembre de 2012, periodos en los que afirma en su interrogatorio no haber tenido ingreso alguno), aparte de que él mismo ha reconocido que conducía un Mercedes y que tiene un barco, constando también que realiza gastos en ropas de marca o que disfruta de una casa en la playa, junto a lo que resulta de la exploración del menor cuando relata las actividades que realiza con el padre cuando está en su compañía, con comidas en restaurantes o compras de artículos deportivos.

Además, se debe partir de la especial naturaleza de la obligación alimentaria, al tratarse de los alimentos a favor del hijo menor de edad, por lo que la carga de la prueba, por aplicación del apartado 7 del art. 217 LEC , ha de ser de quien tenga la facilidad y disponibilidad de su acreditación, es decir del propio obligado al pago.

En conclusión, no ha desplegado el ahora apelante la actividad probatoria que le era exigible. Las pruebas acreditan que existen dudas más que fundadas de que tiene ingresos muy superiores a los que declara, y esas dudas se han de resolver en su contra, tal y como resulta de lo establecido en el art. 217.1 LEC , por ser él quien tenía obligación de acreditar tales datos (217.7 LEC).

En atención a todo lo anterior, debe concluirse que los recursos financieros del padre son superiores a los por él sostenidos, por lo que debe desestimarse su recurso.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como se establece en el art. 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, en nombre y representación de D. Cayetano , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 164/11 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Morga Guirao, en nombre y representación de D.ª Carolina , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.