Sentencia Civil Nº 338/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 389/2012 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dª Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00338/2013

En la ciudad de Ourense a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Dos de O Barco de Valdeorras (Ourense), seguidos con el n.º 243/2011, Rollo de Apelación núm. 389/2012, entre partes, como apelante, Banco Santander SA, representado por el procurador Dª. Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Javier Gilsanz Usunaga, y, como apelado,. Transportes y Excavaciones Antodel SL, representado por el procurador D. Lorenzo Soriano Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Iglesias Franco.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Dos de O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador D. Jorge Vega, en nombre y representación de la entidad Transportes y Excavaciones Antodel S.L, y asistido por el letrado D. José Antonio Iglesias Franco), contra Banco Santander S.A, representado por el procurador D. José Antonio Martínez, y asistido por la letrado D. Eugenia Vázquez Velasco, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad absoluta del contrato de permuta financiera de tipo de interés (SWAP Flotante Bonificado), suscrito el día 27 de Mayo del año 2008, por la entidad Transportes y Excavaciones Antodel, S.L, y el Banco Santander (al que se refiere el Doc. 2 de la demanda).

Así mismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Banco Santander S.A, a abonar a la mercantil Transportes y Excavaciones Antodel, S.L, la cantidad de 16.796,77 €, más los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Se condena a las costas del juicio a la parte demandada.

DEDUZCASE testimonio de esta resolución al Ministerio Fiscal por si a su derecho conviene ejercer las correspondientes acciones penales contra la entidad Banco Santander por un supuesto delito de falsificación de firma en documento privado. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos, habiéndose opuesto al mismo la representación de Transporte y Excavaciones Antodel SL , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala se ha pronunciado sobre supuestos análogos al aquí enjuiciado, entre otras, en la sentencia de 26 de octubre de 2012 donde se razonaba: 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010).

La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes, lo cual explica en cierta medida las divergencias entre las numerosas sentencias dictadas por la denominada jurisprudencia menor sobre contratos análogos al litigioso, modalidad de los denominados SWAPS.

SEGUNDO.- La resolución antes mencionada de 26 de octubre de 2012 se refiere también a la normativa reguladora de la obligación de información que incumbe a las entidades bancarias en la contratación de productos financieros como el que nos ocupa. Señala que 'una adecuada formación de la voluntad, base de la prestación de un consentimiento libre, requiere de modo inexcusable una información adecuada entre ambos contratantes, especialmente transcendente en la fase precontractual. Es un deber inherente a la buena fe contractual ( artículo 7 CC ), exigible de modo especial a las entidades financieras por la posición de superioridad que asumen en la contratación, por su obligación de comportarse con la diligencia de un ordenado comerciante, más allá de la exigida a un buen padre de familia y por su especial conocimiento del mercado y de las previsiones de futuro en orden al comportamiento de los tipos de interés o sus fluctuaciones. Consciente de ello, el legislador es cada vez más exigente con el deber de información de las entidades financieras hacia sus clientes como queda evidenciado con las reformas introducidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV) por la ley 47/2007 de 19 diciembre, e igualmente con el Real Decreto 217/2008, consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva MiFid 2004/39/CE de 21 de abril.

Conforme al artículo 79 bis de la LMV, la información dirigida a los clientes debe ser 'imparcial, clara y no engañosa'; abarcar 'los gastos y costes asociados de modo que permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'; la referente a los instrumentos financieros incluirá 'orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos'.

El deber de información se hace más riguroso cuando de clientes minoristas se trata, entendiendo por tales aquellos en los que no pueda presumirse la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, según resulta 'contrario sensu' de la definición de clientes profesionales proporcionada por el artículo 78 bis de la LMV.

Según el Real Decreto 217/2008, la información dirigida a clientes minoristas 'deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera imparcial y visible'; 'no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes' ( artículo 60). En caso de instrumentos financieros, el mismo Real Decreto exige información 'proporcionada en soporte duradero', 'con antelación suficiente a la celebración del contrato' y comprensiva de 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficiente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. A los clientes minoristas se les informará el precio total que el cliente ha de pagar por el instrumento financiero, 'incluyendo todos los honorarios, comisiones, costes y gastos asociados', 'las modalidades de pago, así como cualquier otra cuestión que directa o indirectamente repercuta sobre el precio a pagar por el instrumento financiero o servicio en cuestión'(artículos 62, 63,64 y 66). Tales normas han de ser objeto de cumplimiento escrupuloso cuando de instrumentos financieros complejos se trata, calificación que la Ley de mercado de valores atribuye a los contratos de permutas de tipos de interés, como el de autos (artículo 2 en relación con el artículo 79 bis)'.

Las entidades financieras están obligadas, además, a evaluar la conveniencia para el cliente del producto ofertado mediante el denominado test de conveniencia. Así resulta del artículo 73 del Real-Decreto 217/2008 a cuyo tenor 'a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. A tales efectos el artículo siguiente enumera los datos que debe incluir la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente en la medida que sean apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes, a saber :a) tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; y c) el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes

TERCERO.- Es sobre la base normativa y consideraciones precedentes que debe analizarse el recurso planteado.

No ofrece duda la condición de cliente minorista de la sociedad actora, a la vista de las pautas proporcionadas por el artículo 78 bis de la LMV. Su actividad es el movimiento y transporte de tierras y actividades complementarias, materias ajenas al mundo financiero al que también es extraño su administrador único, firmante del contrato discutido y carente de formación específica en la materia.

El test de conveniencia aportado por la demandada, que ésta sostiene fue firmado por dicho administrador, Sr. Gerardo , no puede ser tenido en consideración ya que éste niega su firma y no medió prueba pericial caligráfica.

El contrato no puede calificarse de sencillo, frente a lo argumentado en el recurso. Como queda dicho, el propio legislador (artículos 78 bis y 2 de la LMV) lo tilda de complejo y así queda evidenciado con su lectura. El contrato se halla integrado por el contrato marco de operaciones financieras, elaborado por la asociación española de Banca Privada y por el documento denominado confirmación de permuta financiera de tipos de interés ('Swap flotante bonificado') con un anexo sobre su funcionamiento. Pues bien, el contrato marco no contempla el específico producto de que se trata, según expresamente admitió el empleado de la demandada que negoció con la actora, interventor en la entidad donde se formalizó, Don Plácido , mientras que las cláusulas que contiene el documento de confirmación y su anexo distan de ser claras para su entendimiento por cualquier profano en la materia. Merece reproducirse la explicación que el documento de confirmación contiene del producto ofertado: ' Permuta Financiera de Tipo de Interés. El Banco paga trimestralmente el Tipo Variable de Referencia fijado al inicio de cada Periodo de Cálculo trimestral / el Cliente paga trimestralmente i) el Tipo Variable de Referencia menos el Diferencial correspondiente con un máximo igual al Tipo Cap correspondiente menos el Diferencial correspondiente, si el Tipo Variable de Referencia es superior o igual al Tipo Barrera Inferior correspondiente, o ii) el Tipo Fijo correspondiente, si el Tipo Variable de Referencia es inferior al Tipo Barrera Inferior correspondiente. Los flujos de la presente Operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés, más la venta de una opción floor con barrera knock-in por parte del Cliente más la compra de una opción cap por parte del Cliente'.

CUARTO.- El contrato no indica los riesgos asumidos, con claridad, sencillez, de manera imparcial y visible, como el legislador exige. Su lectura no permite entender su alcance para quién es cliente minorista, no interviniente en operaciones similares. Si oscura es la explicación que contiene sobre la mecánica de intercambio no menos importante es la información que omite sobre los altos riesgos que conlleva no evidenciados en su literalidad, como los relativos a las liquidaciones negativas que frustrarían la finalidad perseguida por la actora de reducción de costes financieros. Es de significar que se firmó vinculado a una póliza de descuento suscrita el mismo día y por el mismo nominal, se ofreció como un seguro para cubrir los riesgos derivados de la subida de tipos de interés, omitiendo su carácter especulativo y, lo que es más importante, las previsiones a la baja de los tipos que contempla el Boletín del Banco de España del mes de marzo de 2008 (el contrato se firmó el 27 de mayo de 2008), de las que necesariamente tenía que ser conocedora la demandada.

Tampoco la lectura del contrato permite conocer las consecuencias del vencimiento anticipado que quedan en absoluta indefinición, por la referencia a 'los precios de mercado'. Tan es así que el testigo antes mencionado, interviniente en la operación como representante de la demandada, admitió la imposibilidad de su cálculo y reconoció que éste se realizaba en Madrid, con lo que mal podría informar al cliente de aspecto cuya relevancia queda evidenciada por el hecho de que la cancelación hubiese supuesto un coste de 15.021 euros. No se cumple, en suma, el requisito de proporcionar al cliente minorista información sobre cualquier cuestión que repercuta sobre el precio a pagar por el instrumento financiero, a que alude el artículo 66 del Real Decreto 217/2008 .

A la insuficiencia resultante de la literalidad del contrato se une la ausencia de soporte duradero acreditativo de una información adecuada, exigida normativamente, como ya se dijo, e igualmente la falta de prueba de que haya sido completada de forma verbal para que el cliente tuviese pleno conocimiento de los datos esenciales de la operación concertada y riesgos asumidos. El interrogatorio del interventor que actuó en representación de la entidad bancaria, única prueba sobre el particular, permite concluir lo contario. Basta señalar que, según sus propias manifestaciones, la operación de firma del contrato, incluida información, duró de veinte minutos a media hora, tiempo de todo punto insuficiente para dar a conocer la complejidad y funcionamiento de la operación, sin olvidar la omisión, también resultante de sus manifestaciones, de la información sobre la previsión de bajadas de tipos de interés (indicó que lo ignoraba) y sobre costes de posible cancelación (reconoció ignorarlos siquiera de forma aproximada) ,con lo que se incumplen las obligaciones recogidas en el artículo 60 del Real Decreto 217/2008 respecto a no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y a indicar los riesgos de manera imparcial y visible.

No obsta a la nulidad la cláusula sobre conocimientos de los riesgos de la operación por parte de la apelada dado que nos encontramos ante un contrato de adhesión, la cláusula ha sido redactada por la entidad bancaria y el resultado probatorio evidencia que su contenido no responde a la realidad.

En definitiva, el pronunciamiento de la sentencia apelada debe ser mantenido, si bien resulta obligado aclarar que la Sala no acepta la afirmación que la misma contiene sobre el carácter delictivo de la actuación de la demandada en relación con el documento de que se trata. Es el orden jurisdiccional penal el competente para investigar los hechos y resolver sobre su entidad penal o falsedad de la firma que el juzgador de la instancia da por cierta sin pericia que apoye su aserto. La falta de pronunciamiento de aquella jurisdicción no excluye la posibilidad de enjuiciamiento con las restantes pruebas practicadas en función de la carga probatoria que incumbe a la parte demandada. Al no tener el documento influencia decisiva en la resolución que aquí deba dictarse no nos encontramos ante un supuesto de prejudicialidad penal determinante de la suspensión de las actuaciones conforme al artículo 40 del código penal , suspensión que, de otro lado, no ha sido interesada por las partes.

QUINTO .-En atención a lo razonado el recurso no puede ser acogido ya que, en resumen, siguiendo el orden de exposición de las alegaciones que le sirven de fundamento:

1) No concurre vulneración de las normas sobre valoración probatoria. Tiene declarada la Sala con reiteración que la valoración realizada por el Órgano 'a quo' se ajusta a criterios de racionalidad debe ser mantenida frente a la propugnada por la parte apelante, lógicamente teñida de subjetividad, cuando se ajusta a criterios de racionalidad, esto es, cuando no incurre en error, arbitrariedad o es contraria a las reglas de la lógica y máximas de experiencia. En este caso, la inferencia de la sentencia apelada sobre la concurrencia de vicio de consentimiento por error excusable ha sido obtenida en una apreciación racional y lógica del conjunto probatorio.

2) No existe infracción de los artículos 1265 y 1266 CC . El error es esencial, 'en el sentido de proyectarse precisamente sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubiera sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa' ( STS 21 de noviembre de 2012 ). Recae sobre aspectos sustanciales, como es la propia naturaleza de la operación (se da a entender que es un seguro frente a la subida de los tipos de interés, marginando riesgos esenciales), es excusable, atendido el perfil de quién lo firma, y fue determinante de la suscripción del contrato.

3) No es de apreciar vulneración de los artículos 1311 y 1313 CC . Como se razonaba en la sentencia de la Sala de 23 de julio de 2013 'el hecho de que la empresa demandante no mostrase disconformidad con las consecuencias del contrato, sino después de su vencimiento natural y tras haber sido cargadas en su cuenta las dos última liquidaciones negativas, no obsta a la apreciación de vicio de consentimiento alegado, siempre que la acción de nulidad se ejercite dentro del plazo determinado en el artículo 1301 del CC de cuatro años, que la doctrina mayoritaria computa, no desde la fecha de perfeccionamiento del contrato, sino desde su consumación, que tiene lugar cuando se han cumplido todas las prestaciones tratándose de un contrato de tracto sucesivo'. No puede obviarse la reiterada jurisprudencia enel sentido de que no resulta de aplicación la doctrina de los actos propios en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia. En tal sentido la STS de 28 de septiembre de 2009 , con cita de otras, razona que la aplicación de aquella doctrina tiene como presupuesto que los actos sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida 'intención manifiesta'.

4) La sentencia apelada no conculca el artículo 217 LEC regulador de las normas sobre la carga de la prueba. La exposición de motivos de la LEC recuerda que las normas de carga de prueba solo se aplican judicialmente cuando no se ha logrado certeza sobre los hechos controvertidos, en consonancia con reiterada jurisprudencia según la cual 'solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes' (por todas, STS de 24 de julio de 2013 ).

5) No se aprecian dudas de hecho o jurídicas que lleven a revocar el pronunciamiento de la sentencia apelada basado en el principio del vencimiento objetivo que, en materia de costas, recoge el artículo 394 LEC .

SEXTO .- El rechazo del recurso determina que proceda imponer las costas de la alzada a la parte apelante y decretar la pérdida del depósito constituido para apelar ( artículo 398 LEC y disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , respectivamente).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander SA contra la sentencia, de fecha 16 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de O Barco de Valdeorras en autos de Procedimiento Ordinario 243/2011, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.