Sentencia Civil Nº 338/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 10169/2012 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DOS HERMANAS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 10169/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 596/2010

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 338/2013

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

D. SEBASTIÁN MOYA SANABRIA

En la Ciudad de Sevilla, a ocho de octubre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 29 de junio de 2012 recaída en los autos Juicio Ordinario número 596/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DOS HERMANAS promovidos por la entidad CONSERVAS EL REY DE OROS S.L.representada por la Procuradora DÑA. MARÍA DOLORES RIVERA JIMÉNEZy defendida por el Letrado D. LUCIANO GIL DELGADO,contra la entidad APLICACIONES ENERGÉTICAS ANDALUZAS, S.L. (APLEAN, S.L.)representada por el Procurador D. SALVADOR ARRIBAS MONGEy defendida del Letrado D. JOSÉ MANUEL ROMERO CERVILLA,pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DOS HERMANAScuyo fallo es como sigue: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por CONSERVAS EL REY DE OROS, S.L. representada por la Procuradora Dña. María Dolores Rivera Jiménez frente a APLICACIONES ENERGÉTICAS ANDALUZAS, S.L. (APLEAN), representada por el Procurador D. Salvador Arribas Monge y en su virtud, DECLARO que la instalación industrial encargada en la nave propiedad del actor en la localidad de Barbate está afectada por los vicios o defectos de ejecución y daños que se indican en los informes periciales aportados con la demanda, suponiendo un incumplimiento contractual de la entidad demandada, y en consecuencia CONDENO a la demandada a reemplazar las tuberías suministradas y mal colocadas por defectos de soldaduras por las realmente contratadas y ya abonadas, ejecutando a tal fin las tareas necesarias para ello con cuantas obligaciones accesorias comporten las mismas, hasta dejarlo en perfectas condiciones según las reglas de la buena construcción, a tenor de lo efectivamente contratado y de acuerdo con los informes presentados (DOC 9) por la actora y presupuestos aportados por ambas partes, si bien con la sustitución por tuberías AISI 316 exclusivamente en los capítulos en los que ésta está prevista según tales presupuestos y siempre que no fuere suficiente su reparación.

Se imponen a APLICACIONES ENERGÉTICAS ANDALUZAS, S.L. (APLEAN) las costas procesales derivadas de la demanda principal.

DESETIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por APLICACIONES ENERGÉTICAS ANDALUZAS, S.L. (APLEAN) frente a CONSERVAS EL REY DE OROS, S.L. y en su virtud ABSUELVO a ésta de las pretensiones contenidas en la demanda reconvencional con imposición a APLICACIONES ENERGÉTICAS ANDALUZAS, S.L. (APLEAN) de las costas de la reconvención. '.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad APLICACIONES ENERGÉTICAS ANDALUZAS S.L.que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El litigio que da lugar al presente recurso deriva de un contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales suscrito mediante presupuesto aceptado entre Conservas El Rey de Oros S.L, y Aplicaciones Energéticas Andaluzas S.L, (AENA), actualmente denominada APLEAN, mediante el cual ésta se comprometía a ejecutar una serie de instalaciones para el trasiego de fluidos, dentro de las obras más amplias relativas a la construcción de una nave industrial por parte de aquélla en la parcela de su propiedad sita en el Polígono Industrial El Olivar, manzana 4, nº 6 de Barbate (Cádiz) para la elaboración, tratamiento y manipulación de pescado para su posterior envasado en conservas, según proyecto elaborado por el Ingeniero Agrónomo D. Carlos Francisco , que además dirigiría las obras.

El primer presupuesto aceptado fue de fecha 1 de Septiembre de 2.006 y obra unido a las actuaciones como documento nº 5 de la demanda y con posterioridad se ampliaron las partidas contratadas mediante presupuestos ulteriores igualmente aceptados.

La sentencia de primera instancia considera acreditados los incumplimientos reflejados en la demanda formulada por Conservas el Rey de Oros consistentes básicamente en la colocación en la instalación de agua de fábrica de tuberías AISI-304 , en lugar de las tubería AISI 316 contratadas y en la incorrecta ejecución de las soldaduras que provocan fugas de agua y humedades en las tuberías a lo largo de todo el circuito, condenando a APLEAN a reemplazar las tuberías suministradas y mal colocadas por defectos de soldadura por las realmente contratadas y ya abonadas, ejecutando a tal fin las tareas necesarias para ello con cuantas obligaciones accesorias comporten las mismas, hasta dejarlo en perfectas condiciones según las reglas de buena construcción a tenor de lo efectivamente contratado y de acuerdo con los informes presentados señalando como referencia el documento nº 9 de la demanda, y conforme a los presupuestos aportados por ambas partes, si bien con la sustitución por tuberías AISI 316 exclusivamente en los capítulos en que ésta está prevista según los presupuestos y siempre que no fuere suficiente su reparación.

De otro lado desestima la reconvención formulada por APLEAN en reclamación de dos facturas insatisfechas, por importe de 44.765,43 euros, apreciando la excepción non rite adimpleti contractus opuesta de contrario.

Contra dicha sentencia se alza APLEAN en base a los argumentos que pasaremos a desarrollar, oponiéndose al recurso Conservas El Rey de Oros S.L. que considera la sentencia plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Alega en primer lugar la apelante que la sentencia no recoge en la relación de hechos que contiene, que antes de la interposición de la demanda APLEAN había formulado papeleta de conciliación ante el Juzgado de Barbate en reclamación de las dos facturas que sirven de base a la reconvención, lo cual ha podido tener efectos perjudiciales en la resolución del litigio puesto que de ello se deduce que la actora adeudaría las dos facturas. Tal alegación no puede determinar en modo alguno la estimación del recurso pues la omisión de dicho hecho -interposición de previa papeleta conciliatoria- no implica de por sí que haya de estimarse necesariamente la demanda reconvencional, puesto que, reconocido por la actora que no satisfizo tales facturas y admitiendo que está dispuesta a abonarlas, lo que habrá de dilucidarse , cosa que haremos al abordar el recurso interpuesto contra el pronunciamiento desestimarorio de la reconvención contenido en la última alegación del escrito, es si concurren o no los presupuestos para aplicar la exceptio non rite adimpleti contractus en la que se ampara Conservas El Rey de Oros para eludir el pago de tales facturas.

TERCERO.-En las alegaciones segunda, tercera y cuarta se denuncia error en la valoración de la prueba argumentando:

- Que en el fundamento segundo no se tiene en cuenta que el presupuesto inicial se amplió por cinco más aceptados por la Dirección Facultativa, ni que se contrató la colocación , tanto tubería AISI 316, como AISI 304, cuya diferencia de precio, según resulta del documento 40 de la contestación es prácticamente inapreciable.

- Que no se ha tenido en cuenta la prueba practicada a su instancia, plasmada en los documentos 38 y 39 de la contestación a la demanda, que acredita que la causa de los defectos detectados en la soldadura fue la exposición de las tuberías a una sobretensión eléctrica producida por una mala derivación a tierra, habiendo reconocido el propio Sr. Carlos Francisco que hubo una sobretensión en las instalaciones , cosa que demostraría la relación causa-efecto.

- Que de la propia declaración de dicho Técnico y de los peritos de ATISAE se deduce que las tuberías están marcadas con los datos de identificación del modelo diámetro y espesor, lo cual implicaría que aquél dio el visto bueno al cambio de tuberías , pese a haberlo negado en el acto del juicio

- Que no ha tenido en cuenta la Juzgadora de instancia que ha quedado probado que los empleados de Aplean intentaron reparar los desperfectos , pese a no serles imputables , pero que se les prohibió la entrada, por lo que no puede hablarse de incumplimiento.

Con tales argumentos pretende la parte sustituir la correcta valoración de la prueba que a juicio de la Sala ha llevado a cabo la Juzgadora a quo, por la suya propia que además de ser parcial, resulta a todas luces errónea.

En efecto, la sentencia de primera instancia toma en cuenta la existencia de presupuestos ampliatorios y que en determinadas partidas se contemplaba tubería AISI 304, pero razona con pleno acierto y tomando como base la documental aportada, que éstas se preveían para otros capítulos, tales como el de circuito de enfriamiento de autoclaves o instalaciones de bombeo de agua de pozo, mientras que las AISI 316 estaban previstas para las instalaciones de agua de fábrica y de aceite envasado, como indicó también el Sr. Carlos Francisco , Ingeniero director de obra y autor del proyecto, siendo así que los problemas se detectaron en las instalaciones de agua de fábrica, donde no se niega la colocación de tuberías AISI 304, constatada también por la pericial practicada por la parte actora en la que se hace constar que además no se respetó el espesor de 2 milímetros pactado. Así las cosas, independientemente de las mayores o menores diferencias de precio es obvio que existió un incumplimiento contractual relevante al respecto.

De otra parte, la sentencia se apoya en informes periciales aportados por la actora, practicados por la empresa ATISAE que visitó las instalaciones y ratificó aquellos en el acto del juicio en los que se concluye que hay un defecto generalizado con fugas en las soldaduras de unión de los tubos, que hay picaduras y corrosiones en las soldaduras, contaminación interior en los tubos y que no se utilizaron bridas de inoxidable en las conexiones, concluyendo que no se ha utilizado el material especificado, ni los espesores indicados en proyecto, que los defectos de las soldaduras se deben a mala ejecución, porque se ha soldado con varilla TIG sin gas de protección y por esos se ha producido contaminación interior de la soldadura y faltas de penetración y fusión por la parte interior del tubo, que al utilizar bridas de carbono sin aislamiento intermedio se produce corrosión por gas galvánico y contaminación interior del tubo de acero inoxidable y que toda la instalación está contaminada y operativa.

Frente a ello poca virtualidad pueden tener el informe aportado con la contestación a la demanda (doc 39), no ratificado y que se efectúa sin visitar las instalaciones, ni examinar las tuberías dañadas, sacando deducciones de hechos afirmados por la propia parte demandada no constatados directamente, no siendo cierto que la prueba testifical del Sr. Carlos Francisco permita tener por acreditado que los defectos se debieron a una derivación que el Sr. Carlos Francisco admite, pero en ningún caso como causa eficiente de los defectos. De hecho dicho técnico declaró que las fugas se producían antes de la sobretensión puntual producida en el polígono y también tras repararse la derivación a tierra.

De otra parte resulta muy significativo que como documento nº 38 se aporte un presupuesto de honorarios de informe a emitir, confeccionado por el CSIC en el que se hace constar que el informe presupuestado se realizará mediante un estudio metalográfico de muestras y que luego el informe aportado, que es el que efectivamente se realizó, se efectuara sin examen de muestras y en base a las manifestaciones de la demandada y de meras fotografías

Por otro lado, frente a la declaración del técnico de Aplean, que fue encargado de la obra, que tiene evidente interés en el asunto por cuanto se está cuestionando en el procedimiento la buena ejecución de los trabajos que dirigía, el testigo D. Franco , que fue trabajador en su día de Aplean y ya no lo es porque se ha jubilado, a quien ha de presumirse mayor imparcialidad, declaró que fueron varias veces a reparar las fugas, pero que tras soldar nuevamente aparecían otras y que por tanto al no poder solucionar el problema la actora decidió buscar soluciones por la vía legal, negando que ésta les impidiera la entrada.

Tampoco puede considerarse acreditado, frente a lo que se sostiene al respecto en el recurso, que la propiedad a través del director de obra autorizara el cambio de tuberías. El Sr. Carlos Francisco lo negó categóricamente y explicó que cuando visitó la obra vio tubería AISI 316 en el suelo, dando por hecho que era la que se había colocado, cosa de la que no se cercioró inicialmente tras su colocación porque iba colgada a varios metros de altura, sin pensar que hubieran podido cambiarla por 304 hasta que se comprobó el cambio cuando, acabada la instalación, se detectaron los problemas, cosa verosímil pues el perito Sr. Marcial indicó que efectivamente la tuberías, por mucho que vengan marcadas se cuelgan a más 10 metros de altura.

Así las cosas esta Sala no considera que la Juzgadora haya incurrido en error alguno al valorar la prueba y entiende que el pronunciamiento estimatorio de la demanda ha de ser confirmado en su integridad.

CUARTO.-Para terminar, recurre Aplean el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención alegando que el reconocimiento por parte de la actora de no haber abonado las dos facturas que en la misma se reclaman, debió llevar a su estimación íntegra invocando las sentencias del T.S. de 22 de Junio de 2.008 y 5 de Noviembre de 2.007

Tal motivo ha de prosperar, pues estimada la demanda , habiendo sido condenada Aplean a reparar los desperfectos de la instalación y admitido el impago de las dos facturas, parece evidente la obligación de la actora de proceder a su abono, ya que en caso contrario se produciría un evidente enriquecimiento injusto pues conseguiría a través de la ejecución de sentencia recibir las instalaciones en perfectas condiciones sin pagar el total del precio, de cuyo pago solo estaría exenta en caso de incumplimiento total, no en caso de cumplimiento defectuoso respecto del que se pide y obtiene la reparación, así se deduce de la primera de las sentencia invocadas en la que efectivamente se lee: 'ha de traerse a colación la doctrina de la Sala, expresada en las Sentencias de 14 de julio de 2003 ( que cita la de 13 de enero de 1985 ), y 16 de diciembre de 2005 , que declara que el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio. En el presente supuesto, como se ha dicho, se está ante defectos no impeditivos y subsanables mediante los oportunos ajustes, propios de una puesta a punto, habiéndose acordado la realización de ajustes, esto es, la reparación 'in natura', por lo que no procede, además, la rebaja o reducción del precio, que en alguna sentencia se califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 , citada en la de 20 de diciembre de 2006 ), pues la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007 ), todo ello cuando, además, la entidad demandada reconviniente ha sido condenada al abono a la actora principal y recurrente en casación de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el defectuoso funcionamiento de la máquina, a determinar en ejecución de sentencia.'.

En el caso de autos el cumplimiento defectuoso afecta solo a un capítulo de las obras cuyo importe asciende a 34.967 euros respecto de un presupuesto inicial de más de 217.000 euros, posteriormente ampliado y los defectos son susceptibles de reparación tal y como se pide en la demanda y se acuerda en la sentencia, por lo que la comitente no puede quedar exenta de la obligación de pagar el precio de los trabajos a que se refieren las facturas reclamadas de contrario

Así las cosas el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado y revocada la sentencia en el sentido de estima la reconvención en su integridad.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) en cuanto a las derivadas de la primera instancia, se impongan a la demandada las de la demanda y a la actora las de la reconvención, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad APLICACIONES ENERGÉTICAS ANDALUZAS, S.L. contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Dos Hermanas, en el Juicio Ordinario núm. 596/10 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida en el extremo relativo a la reconvención, y en su lugar acordar estimar íntegramente la misma condenando a Conservas el Rey de Oros S.L. a abonar a APLEAN la cantidad de 44.765,43 euros con los intereses del art. 576 de la LEC y al pago de las costas de la reconvención.

3.- Confirmar los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 10169 12.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio, a sus efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sr. Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.