Sentencia Civil Nº 338/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1292/2012 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1292/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 200/2012

S E N T E N C I A Nº 338/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 200/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Luis Alberto , representado por el procurador D. JOSÉ CASTRO CARNERO y dirigido por la letrada Dña. ROSARIO UCAR ESTEBAN, contra D. Juliana -IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigido por el letrado Dña. Mª ANTONIA RIGAT BALLÚS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia y Auto aclaratorio dictados en los mismos el día 11 de mayo de 2012 y 6 de julio del mismo año por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre Dña. Juliana , y D. Luis Alberto debo acordar:

1. La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio celebrado por Dña. Juliana , y D. Luis Alberto el 29 de Abril de 1996 en Barcelona.

2. Acordar las siguientes medidas definitivas:

1º) La custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, teniendo compartida la potestad con el otro progenitor, que deberá consentir en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de los hijos.

2º) Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguiente: 1º) fines de semana alternos, desde la salida del colegio o actividad extraescolar del viernes y hasta la entrada del centro escolar del martes; a los fines de semana se unirán los festivos inmediatamente anteriores o posteriores (puentes); 2º) las semanas que no le haya correspondido el fin de semana, el lunes, desde la salida del colegio o guardería y hasta la entrada del martes. 3º) el día del cumpleaños de los menores, el progenitor que no le corresponda estar con ellos podrá disfrutar con sus hijos de dos horas si es un día festivo o de una hora, si es lectivo; el día del cumpleaños del progenitor (padre o madre) podrá estar con sus hijos dos horas si es día festivo y una hora si es lectivo, y no le corresponde por el régimen de estancias y visitas. 4º) Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo al padre la primera mitad los años impares y a la madre los pares, distribuyéndose las vacaciones de verano en quincenas los meses de Julio y Agosto, constituyendo un período los días vacacionales de Junio y otro los de Septiembre, debiéndose alternar en los seis períodos los progenitores y correspondiendo el primer período a la madre los años pares y al padre los impares.

3º) El padre ingresará, en concepto de alimentos, la cantidad de 300.-€ por hijo (600.-€), por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán cubiertos por mitad

4º) atribuir el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 a la esposa como progenitor custodio.

5º) No atribuir el uso del parking propiedad del esposo a la esposa.

6º) De acuerdo con lo que establecen los arts. 76 y 79 del C.F ., Llei 1/2001 de Mediació Familiar y Decreto 139/02 sobre Reglamento de funcionamiento, así como Recomendación nº R (98) del Consejo de Europa, cítese a las partes a través de su representación en autos, a fin de que comparezcan a una sesión informativa voluntaria y gratuíta ante el SERVICIO DE MEDIACIÓN DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA, sito en Gran Via de les Corts Catalanes nº 111, Edificio C, Planta 4ª (Ciutat Judicial) de Barcelona, ante la responsable de dicho servicio, el próximo día treinta y uno de mayo de 2012 a las 09'30 horas, poniéndolo en conocimiento de dicho servicio.

En caso de inconveniencia con el día/hora señalado para la mediación familiar, pónganse en contacto telefónico directamente (93.554.94.72).

No se hace especial condena en costas.'.

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio es la siguiente: 'ACUERDO: SE RECTIFICA el error mecanográfico existente en la parte dispositiva de la sentencia de fecha 11 de mayo de 2012 en su punto 4º), en el sentido de que donde se dice que se acuerda 'atribuir el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 a la esposa como progenitor custodio', se debiera haber expresado ' atribuir el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM003 - NUM004 , NUM005 , NUM002 de Barcelona a la esposa como progenitor custodio', manteniéndose el resto de sus pronunciamientos.

Se acuerda el mantenimiento de lo actuado hasta la fecha, pero que se inicie nuevamente, desde la notificación de la presente resolución, el cómputo del plazo para recurrir en apelación.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia en procedimiento de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es objeto de recurso de apelación por el Sr. Luis Alberto , actor, y de impugnación por la Sra. Juliana , demandada. El Sr. Luis Alberto combate los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia, vivienda familiar y pensión de alimentos solicitando, de forma principal, la guarda y custodia compartida, la no atribución de la vivienda familiar a la Sra. Juliana sino al Sr. Luis Alberto , no establecimiento de pensión de alimentos para los hijos con asunción de los gastos extraordinarios por mitad y los extraescolares consensuados. Subsidiariamente solicita a) se atribuya la vivienda familiar al Sr. Luis Alberto y se reduzca la pensión de alimentos a los hijos o bien b) se atribuya la vivienda a la madre sin establecimiento de pensión de alimentos para los hijos y se fije un régimen de visitas en periodo lectivo de viernes por la tarde hasta las 22 horas o hasta el sábado a las 11 de la mañana. La Sra. Juliana mediante su impugnación pretende una pensión de alimentos de 450 euros mensuales para cada uno de los dos hijos. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El primer pronunciamiento que debe ser abordado es el relativo a la guarda de la hija común aun cuando figura en segundo lugar en el suplico del recurso que principia con el pronunciamiento relativo a la vivienda familiar. El Sr. Luis Alberto mediante su recurso reitera su pretensión de guarda compartida de miércoles a miércoles y subsidiariamente de forma conectada a esta petición solicita se revise y concrete el régimen de visitas establecido en el modo relatado en el fundamento precedente. Como la sentencia apelada consigna la pareja no convive desde enero de 2012, residiendo el esposo con su madre en el domicilio propiedad de su hermana y la esposa con los hijos en el domicilio familiar propiedad exclusiva del Sr. Luis Alberto .

La sentencia apelada sobre este punto considera que la madre constante la convivencia ha sido el principal cuidador de los hijos comunes, con especial implicación en el seguimiento del hijo mayor, Jose Carlos , diagnosticado de TDHA. La dinámica familiar previa es el factor que mayor peso adquiere y la sentencia concluye afirmando que en este caso concreto el mantenimiento de la situación con un régimen de visitas amplio es el que mejor tutela el interés de los hijos comunes. Se fija en la sentencia apelada un régimen de visitas en periodo lectivo de fines de semana alternos y todos los lunes con pernocta, coincidente con el día de descanso laboral del padre.

El sistema de guarda semanal de miércoles a miércoles pretendido por el recurrente no puede ser acogido. Su disponibilidad y dedicación para el cuidado de los hijos no ha quedado plenamente justificada. La madre desde la ruptura se ha erigido como principal cuidadora y no se han aportado a los autos elementos suficientes que permitan asegurar que esta dinámica previa y consolidada, acreditada a través de la prueba practicada, documental (docs. 5 a 34 de la demanda) e interrogatorio de partes vaya a cambiar. El Sr. Luis Alberto sigue trabajando en el negocio familiar de pastelería del que es administrador y en el que además trabaja con un horario intenso aunque afirma que flexible y al que precisamente se ha ajustado el régimen de visitas establecido por la sentencia apelada en defecto de acuerdo entre los padres.

El padre tampoco ofrece un proyecto de guarda detallado en el que recoja cual va a ser la concreta organización de su convivencia con los hijos comunes que en la actualidad cuentan con 5 y 11 años de edad, respectivamente y que permita garantizar la estabilidad de los menores y específicamente como va a articular la necesaria atención al hijo Jose Carlos que demanda una dedicación concreta por razón del TDHA y que en la actualidad sigue tratamiento psicológico y farmacológico con evolución positiva gracias en buena medida a la estabilidad que le procura la organización cotidiana ahora existente (docs 35 a 44). Específicamente el informe del hijo común elaborado por la Logopeda Sra. Teresa , aportado por el Sr. Luis Alberto y de fecha 15 de febrero de 2012 aportado como documento numero 4 a su escrito de contestación, consigna que debe velarse para que su vida cotidiana se vea alterada lo menos posible con mantenimiento de las rutinas y hábitos existentes dentro del ámbito familiar en particular y en todas las áreas de su vida en general. (folios 384). El Sr. Luis Alberto en el acto de la vista ha admitido que fue informado en este sentido por la Sra. Juliana y que no se ha puesto en contacto con el colegio ni con el psicólogo desde la separación.

En el acto de la vista y en esta alzada se ha limitado el Sr. Luis Alberto a consignar que reside con su madre en el domicilio de su hermana y con espacio suficiente para los hijos. En definitiva, la custodia compartida pretendida no se estima que sea el modelo de guarda que mejor tutela el interés de los hijos comunes en estos momentos principio que debe guiar cualquier decisión que se adopte en relación con los menores conforme a lo establecido en el artículo 211.6 del Código Civil de Catalunya (CCC) y tal y como exige también el 233.10 en relación con el 233.8 del mismo texto legal.

La petición de completar y adicionar todos los viernes al régimen de visitas en periodo lectivo en la forma expresada en el fundamento primero tampoco puede acogerse. El Sr. Luis Alberto no razona ni justifica en interés de los menores esta petición que, de ser acogida, comporta el desplazamiento de los hijos a las 10 de la noche de todos los viernes de uno a otro domicilio o bien el retorno al domicilio materno a las 11 de la mañana todos los sábados que no deban pasar el fin de semana con el padre en periodo escolar, sin perjuicio de cualquier acuerdo al que puedan llegar las partes sobre el particular.

TERCERO.- La segunda petición que debe ser examinada es la relativa a la atribución de la vivienda familiar. La sentencia apelada atribuye la vivienda familiar de la que es titular exclusivo el Sr. Luis Alberto a la Sra. Juliana por razón de la guarda lo que supone según la previsión legal que ésta se va a mantener hasta que la guarda cese. El Sr. Luis Alberto subsidiariamente solicita se atribuya la vivienda familiar al recurrente y se minore el importe que en concepto de pensión de alimentos para los hijos viene obligado a satisfacer a la Sra. Juliana o bien se atribuya el derecho de uso a la Sra. Juliana y se declare no haber lugar a satisfacer por el padre, importe alguno en metálico en concepto de pensión alimenticia para los menores, declarando satisfecha esta con la prestación de la vivienda y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que se causen.

En el escrito de demanda del Sr. Luis Alberto se interesó para sí la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar de su titularidad exclusiva. La Sra. Juliana en su escrito de contestación solicitó también la atribución de la vivienda familiar con su ajuar y la plaza de 'parking' anexa por razón de la guarda y de la mayor necesidad al no disponer de otra vivienda y carecer de recursos económicos para poder asumir el pago de una vivienda de alquiler. En la contestación efectuada por el Sr. Luis Alberto a la demanda formulada por la Sra. Juliana y acumulada al proceso, el hoy recurrente formuló idéntica petición.

Estamos ante una petición formulada 'ex novo' por lo que los principios rectores de la apelación vedan su examen. No obstante a efectos meramente dialécticos cabe indicar que, ante la falta de acuerdo o ante un acuerdo no aprobado judicialmente sobre la vivienda familiar, la autoridad judicial deberá resolver. Y conforme a lo dispuesto en el artículo 233-20.2º CCC, la vivienda familiar deberá atribuirse preferentemente a quien corresponda la guarda mientras dure ésta.

Conforme a lo establecido en el artículo 233-20.4 CCC podrá atribuirse el uso de la vivienda de forma excepcional al no guardador si es el más necesitado y el guardador tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. El tenor literal del precepto es el siguiente: 'Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos'.

La previsión consignada es una excepción a la regla o criterio general preferente de atribución aplicable cuando hay hijos menores, que el legislador ha querido destacar especialmente regulándola en precepto separado y calificándola de excepcional .El legislador pretende dar una respuesta a situaciones de injusticia material y de abuso de derecho en la que el guardador tiene a su disposición bienes con los que poder atender su necesidad de vivienda y la de sus hijos en condiciones equiparables a las sostenidas durante el matrimonio frente al cónyuge que debe salir de la vivienda y presenta una situación de mayor necesidad. Para su procedencia se exigen dos requisitos que deben concurrir de forma cumulativa:

a) el no guardador es el cónyuge más necesitado y

b) que el cónyuge que tiene la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de sus hijos.

En este caso no puede considerarse que el Sr. Luis Alberto sea el más necesitado. Reside en un domicilio de su hermana en compañía de su madre y sigue trabajando en el negocio familiar igual que hacía al antes de la ruptura, aun cuando alegue un empeoramiento importante de su capacidad económica que después se valorará. De otra parte, si bien es cierto que la Sra. Juliana tiene unos ingresos derivados de un trabajo estable desde el año 1995 en la empresa Arsam de unos 2000 euros mensuales netos, tampoco se ha probado por el recurrente que la Sra. Juliana disponga de medios económicos que le permitan acceder con facilidad a una vivienda en las mismas condiciones que mantiene la vivienda hasta ahora ocupada y fácilmente disponible para ella y para los hijos al tiempo de la ruptura.

Consecuentemente no procedería excluir la atribución del derecho de uso como pretende el recurrente en primer lugar ni efectuar la atribución del derecho de uso a su favor.

Las peticiones subsiguientes se formulan al amparo del artículo 233-20.7 CCCat y vienen directamente conectadas con la cuantía de la pensión de alimentos y que la sentencia apelada establece en 300 euros mensuales para cada uno de los dos hijos comunes menores de edad. Respecto a ella tampoco se formuló petición en este sentido en los iniciales escritos alegatorios por lo que se reproduce el anterior argumento a estos efectos. No obstante debe indicarse lo siguiente a los efectos antes expresados.

El artículo 233-20-7 CCC dispone que ' La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge'.

Este precepto destaca el valor económico de la cesión del uso y exige su ponderación judicial al tiempo de la fijación de la cuantía de los alimentos para los hijos .El derecho de habitación se incluye en el concepto de alimentos y conforma su contenido de forma que es lógico que, si los hijos viven con el otro progenitor en una vivienda que pertenece en exclusiva al no beneficiario, este hecho deba ser considerado a estos efectos y específicamente al procederse al cálculo de la pensión de alimentos y ser contemplado al tiempo de valorar los gastos derivados de la vivienda, de su alimentación estricta, los de educación y los de la salud.

En cuanto a la capacidad económica de las partes de la prueba practicada resulta acreditado que la Sra. Juliana trabaja desde hace 20 años en la empresa ARSAM y percibe mensualmente unos 2000 euros netos. Sus ingresos netos según el IRPF del año 2010 fueron de 24.556 euros. Según la documentación aportada a la apelación los ingresos del 2011 fueron de 25.918,45 euros (folios 712 a 715). La Sra. Juliana admitió tener un plan de pensiones de 20.000 euros.

El Sr. Luis Alberto trabaja desde siempre en el negocio familiar, Pastisseria Tarraco SL. La remuneración efectivamente percibida por el recurrente ha sido objeto de especial controversia en la instancia. La sentencia apelada valora la total prueba practicada y no estima creíble la retribución consignada en la nómina confeccionada por el propio recurrente al que ha reprochado falta de claridad y confusión sobre su capacidad económica.

Una renovada valoración de la valoración de la prueba vertida sobre este particular es, en esencia, compartida por este tribunal con las precisiones siguientes y fundamentalmente derivadas de la prueba admitida al rollo. El Sr. Luis Alberto declara en el acto de la vista que la nómina que percibe es confeccionada por él quien además ostenta la condición de administrador de la Sociedad Limitada. También reconoce que la cuantía de 800 euros mensuales que figura en la nómina se estableció antes de la ruptura de la pareja y que, al margen de ello, los gastos de suministros de la vivienda y otros dispendios se afrontaban con cargo a la cuenta de la sociedad lo que debe ser considerado retribución en especie. Al mismo tiempo admite que tras el cese de la convivencia aportaba como contribución a los gastos de los hijos 500 euros mensuales que posteriormente redujo a 400 euros mensuales para los dos hijos. En adición a lo expuesto debe ser indicado que de la documentación remitida por Catalunya Caixa el Sr. Luis Alberto aparece como titular de cuatro cuentas corrientes con un saldo a fecha septiembre de 2011 de 8630 euros. Además aparece como titular de depósitos y activos financieros contratados con la citada entidad por un total de 206.787 euros. ( folio 251). Y así lo admite en el acto de la vista (min. 1:26).

La remuneración estimada o ingresos del Sr. Luis Alberto al tiempo del dictado de la sentencia apelada supera los 800 euros mensuales que admite como nómina que el mismo se ha establecido desde antes de la separación y supera los 1500 euros mensuales que percibía como retribución el único empleado externo del negocio por las cinco horas diarias de trabajo, y casi coincidentes con los 1400 euros mensuales de media que aparecen ingresados en la cuenta del Sr. Luis Alberto durante el año 2011 según se extrae de los movimientos de la cuenta aportada como documento nº 58 de la Sra. Juliana . La documentación obrante al rollo y consistente en las cuentas, balance y memoria de la empresa correspondiente al año 2012 consigna un resultado negativo siendo la base imponible fiscal de 15.769,80 euros y la secretaria provincial del Gremio de Pastelería de Barcelona certifica que durante los meses de julio y agosto de 2013 no se han retirado las asignaciones de los administradores por falta de liquidez de la sociedad. En el negocio constan dos administradores, el recurrente y su hermana y solo dos empleados a diferencia del ejercicio anterior. La citada documentación no ha sido objeto del necesario debate contradictorio con la amplitud necesaria lo que determina la imposibilidad de tener por acreditados los datos allí consignados con específica incidencia en la capacidad económica del Sr. Luis Alberto , sin perjuicio de que cualquier modificación de ésta y con la entidad exigida por la ley pueda ser objeto de un procedimiento de modificación posterior.

Los gastos escolares de los hijos ascienden a unos 800 euros mensuales, aproximadamente, a los que deben adicionarse la parte proporcional de los suministros, vestido, higiene y alimentación.

Atendida la concreta situación económica documentada del Sr. Luis Alberto y la ponderación del valor económico de la vivienda familiar no cabe el incremento que la Sra. Juliana pretende, máxime cuando para conformar la cantidad de 450 euros que reclama contempla como conceptos a integrar en la pensión el casal de estiu, el Barça, el Tibidabo y el zoo club, así como las colonias, todas ellas actividades extraescolares que no tienen encaje en el concepto de pensión de alimentos que se contiene en el artículo 237-1 CCCat y que conforman su 'quantum', por lo que éstos gastos deberán ser satisfechos de forma conjunta de existir acuerdo entre ambos progenitores sobre su realización y la forma de contribución a su pago o bien según resulte de la resolución judicial dirimente que en su caso se dicte.

Correlativamente, y efectuando una ponderación de todos los datos expuestos procede, estimar aquilatada la cuantía establecida en la sentencia apelada.

CUARTO.- Pese a desestimarse ambos recursos la previsión efectuada respecto a los gastos extraescolares, omitida en la sentencia apelada y directamente vinculada a las peticiones de alimentos controvertidas por ambos litigantes en sus respectivos escritos de recurso e impugnación conducen excepcionar en este caso la aplicación del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 398.1º LEC en relación con el 394.1º del mismo texto legal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto y la impugnación deducida por Dña. Juliana contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2012 , aclarada por auto de fecha 6 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 16 de Barcelona, en sede de Divorcio Contencioso 200/2012 de que el presente rollo dimana y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución si bien integrando y completando la misma en el sentido de que los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental derivadas del recurso y de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.