Sentencia Civil Nº 338/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 87/2013 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 87/13

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1577/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 30 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 338/2014

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1577/11, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO DE EDIFICIOS SITOS EN PLAÇA DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y NUM002 , DE BADALONA, representada por la Procurador Doña María Alarge Salvans y asistida por el Letrado Don Joan Alsina Casañas, contra la mercantil Royal Urbis, S.A., representada por el Procurador Don Jesús Millán Lleopart y asistida por el Letrado Don Oriol Tellez Sánchez, Don Damaso , representado por la Procurador Doña Mª Teresa Vidal Farré y asistido por el Letrado Don Juan López Masoliver, Don Guillermo y Don Manuel , representados por la Procurador Doña Carmen Fuentes Millán y asistidos por los Letrados Sr. Valón Mur y Sr. Arch Domènech; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de noviembre de 2012, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alarge Salvans, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO DE EDIFICIOS SITOS EN PLAÇA DIRECCION000 NÚMS. NUM000 , NUM001 y NUM002 DE BADALONA, CONDENOa la entidad 'REYAL URBIS, S.A.' a abonar a la actora la cantidad de doscientos diez mil seiscientos cincuenta y dos euros con cuarenta y ocho céntimos de euro (210.652,48 euros), más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, ABSUELVOD. Manuel , a D. Guillermo y a D. Damaso de los pedimentos efectuados en su contra.

En cuanto a las costas,cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, incluyendo aquéllas que expresamente se refieran a los codemandados que han sido absueltos en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la mercantil demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de junio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Magistrado AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios del conjunto de edificios sitos en Plaça DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 y NUM002 , de Badalona, ejercita una acción derivada de vicios constructivos aparecidos en la finca, contra la entidad promotora 'Reyal Urbis, S.A.' (sucesora de la mercantil que inicialmente llevó a cabo la promoción, 'Inmobiliaria Urbis, S.A.'), contra los Arquitectos superiores Don Manuel y Don Guillermo , y contra el Arquitecto técnico Don Damaso .

Las deficiencias se relacionan en el dictamen pericial emitido por Don Adolfo , aportado como documento núm. 8 de la demanda, son: A) Aplacado piedras fachadas; B) Filtraciones y humedades parking Sótano-2; C) Barandillas metálicas fachadas; y D) Filtraciones en terrazas planta Baja calle CALLE000 . Señala el Perito la valoración total económica desglosando por una parte la reparación de los desperfectos de cada una de las patologías reseñadas, y, por otra, el importe de los honorarios técnicos de las obras a realizar. Además, realiza una atribución de la responsabilidad de cada uno de los defectos detectados, sin perjuicio de la contractual solidaria que afecta a la promotora demandada.

Reseña las comunicaciones entre las partes a fin de resolver las deficiencias, remitidas por fax y burofax, y que se aportan como documentos núm. 15 al 31 de la demanda.

Solicita que se declare la responsabilidad solidaria de los demandados en virtud del artículo 17 LOE , y, subsidiariamente, la responsabilidad de la entidad promotora derivada del artículo 1101 CC , efectuándose los correspondientes pronunciamientos de condena, incluido el reembolso de 24.448,85 euros a que ascendió la reparación provisional efectuada en la fachada.

SEGUNDO.-El Juzgador de instancia tras indicar que no cuestionan las partes que es de aplicación a este caso la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y que se ejercita también respecto de 'Reyal Urbis, S.A.' una acción de responsabilidad contractual, efectúa determinadas consideraciones sobre la actuación, funciones, controles y responsabilidades de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, así como de la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, y acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de los Sres. Manuel y Guillermo respecto de los daños derivados de defectos de proyecto, si bien, entiende que, al aparecer en los certificados de final de obra como los profesionales encargados de la dirección superior de la misma, sí puede en este sentido examinarse su responsabilidad en este procedimiento.

Considera que la reclamación abarca daños apreciados dentro del plazo de garantía correspondiente, y que no ha prescrito la acción en la medida en que la responsabilidad de la promotora es solidaria respecto de los daños en que los codemandados hayan podido incurrir, conforme al artículo 17.3 LOE , y la reclamación extrajudicial dirigida contra ella interrumpe la prescripción también respecto de aquéllos.

En cuanto a la defectuosa colocación de las piezas de aplacado de fachada, considera que no es aceptable que ya en los primeros dos años tras la entrega de las viviendas se produjera la caída de piezas, y que, si bien en un primer momento era posible admitir como razonable una actuación de la promotora consistente en recolocar la pieza desprendida, el informe pericial deja constancia de la caída de seis piezas, y que era legítima la pretensión de la Comunidad de Propietarios al exigir una actuación global y que garantizara que no volverían a ocurrir incidentes similares. Que el Perito Sr. Adolfo comprobó de primera mano la falta de anclajes y el defectuoso material de agarre, sin que se haya practicado prueba suficiente para considerar que este vicio rebase las características propias de un mero defecto de ejecución, y aprecia únicamente la responsabilidad de la empresa promotora, fijando el valor de la reparación en 129.212,80 euros, pues la actora tiene derecho a que se lleve a cabo una actuación global sobre la fachada que deje las piezas de aplacado en el modo previsto en el proyecto.

En cuanto a las filtraciones y humedades en el parking, planta sótano-2, señala que todos los peritos constataron la existencia de agua en esta planta durante las visitas que hicieron para confeccionar los dictámenes aportados, sin embargo, la entidad de los daños no es la pretendida por la actora, y fija en 11.117,50 euros el valor de la reparación necesaria, extendiendo la condena sólo a la empresa promotora.

En cuanto a los problemas de oxidación apreciados en las barandillas metálicas considera que no se trata de una deficiencia constructiva y rechaza la pretensión ejercitada por la actora.

En cuanto a los problemas relativos a filtraciones en planta-1, derivados de la mala impermeabilización de las terrazas de las viviendas planta baja de la calle CALLE000 , concluye que se trata de un defecto mínimo de pendiente o incorrecta colocación de pavimento, cuyos trabajos de reparación valora en 232,13 euros

Por todo ello, estima parcialmente la demanda y condena a la mercantil 'Reyal Urbis, S.A.' a abonar a la actora la suma de 210.652,48 euros, absolviendo a Don Manuel , a Don Guillermo y a Don Damaso , sin hacer especial imposición de costas.

TERCERO.-La Comunidad de Propietarios actora y los codemandados Don Damaso , Don Guillermo y Don Manuel , se aquietan a la sentencia dictada.

En el recurso interpuesto, la entidad promotora 'Reyal Urbis, S.A.' se opone a los razonamientos expuestos en dicha sentencia que concluyen con la estimación de la reparación íntegra de nuevo de toda la fachada, que ya está reparada, así como la condena referida a humedades en el aparcamiento, y que sólo lo sea contra la mercantil promotora y no respecto del resto de agentes intervinientes.

En relación al aplacado de fachada centra su discrepancia en cuatro puntos:

a) Que deba adoptarse alguna clase de actuación, dado que la reparación efectuada por la Comunidad es suficiente, eficaz y adecuada y por tanto innecesaria una segunda reparación con la misma finalidad.

b) Para el caso de no aceptarse lo anterior, la necesidad de actuar o intervenir reparando el total de la fachada cuando no consta acreditado en el proceso que toda la fachada esté afectada.

c) Si se entendiera que la actuación debe extenderse a toda la fachada, también debería hacerse responsable al resto de agentes constructivos demandados y no sólo a la promotora.

d) Si se mantiene el pronunciamiento del Juzgador, debe descontarse el coste de material o las piedras de fachada y que son aprovechables, pues la Comunidad de Propietarios en la actuación realizada las ha aprovechado

Una nueva valoración de las actuaciones pone de manifiesto que, en efecto, según el informe del Perito Sr. Adolfo , las dos primeras piezas que se desprendieron corresponden a la parte del dintel superior de una de las balconeras de salida a la terraza posterior, de la CALLE000 , el 11 de febrero y el 28 de abril de 2009. La tercera, pertenecía a lateral de la CALLE001 , en la zona del antepecho de ventana de la planta piso el 8 de mayo de 2009. Y la cuarta, fueron dos piezas de la vivienda nº NUM003 de la CALLE000 , el 17 de mayo de 2011.

Que son cinco el número de piezas que se desprendieron, y que la empresa promotora efectuó una reparación consistente en sujetar las piezas con un tornillo de acero y un taco químico, proponiendo extender esa reparación a toda la zona de dinteles, por la posibilidad del peligro, pero nunca al resto de fachada que entendía no presentaba problemas (a modo de ejemplo, documentos 25 y 26).

Que tal solución no pareció suficiente, ni siquiera de forma provisional, a la Comunidad de Propietarios, que insistía en que quería una solución global y definitiva del problema, por cuyo motivo encargó a otra empresa una reparación urgente a fin de evitar que se produjera un accidente.

CUARTO.-En cuanto a la realidad de la existencia del defecto que nos ocupa, comparte este tribunal la conclusión del Juzgador de instancia, cuando señala que el Perito Sr. Adolfo pudo observar directamente el modo en que estaban colocadas las piezas y comprobó de primera mano la falta de anclajes y el defectuoso material de agarre.

Es cierto que indica el Juzgador que 'puede considerarse que el vicio existía, y que tenía una magnitud lo suficientemente amplia como para considerar necesario que se lleve a cabo una actuación sobre toda la fachada, siquiera para garantizar debidamente la seguridad de las personas y para que los vecinos de la comunidad no se deban ver abocados a un riesgo que no tienen por qué asumir' 'Sin embargo, no existe una prueba fiable, en los términos del art. 217.s LEC como para afirmar que el vicio estaba tan generalizado en todas las fachadas hasta el punto de que su existencia es un vicio atribuible a la dirección facultativa. Y atribuye la responsabilidad de esta deficiencia únicamente a la entidad promotora sin apreciar responsabilidad en hacerla extensiva a los arquitectos superiores ni al arquitecto técnico.

Ahora bien, no puede perderse de vista que el Sr. Basilio , técnico que dirigió la reparación efectuada en la fachada por encargo de la Comunidad de Propietarios, afirmó al declarar como testigo en el acto del juicio que cuando empezaron a hacer las catas para proceder a la reparación, sólo con la vibración del taladro las piezas se caían, y que comprobaron que el 80% de las fijaciones de las piedras no existía, observando que las piezas se desprendían con mucha facilidad. Es cierto que manifestó que estuvo presente en 'algunas catas', pero insistió en que las comprobaciones efectuadas permiten afirmar la falta de un 80% de los anclajes, aclarando que no se cayeron más piezas porque las sujetaban. Y que era imposible aprovechar la actuación que estaban realizando para poner anclajes, ya que para ello es necesario empezar y hacerlo todo de nuevo. Que vio muchos metros cuadrados y ello le permite realizar su afirmación sobre la falta de anclajes.

Las manifestaciones del Sr. Adolfo y Don. Basilio no han sido desvirtuadas en absoluto, sin que la parte demandada haya aportado prueba alguna que acredite que las piedras estaban correctamente sujetas, habiendo realizado los Peritos sus dictámenes a la vista de la fachada después de la reparación efectuada por encargo de la Comunidad.

La intervención aceptada por la mercantil promotora era la colocación de un tornillo y sólo en la zona próxima a los dinteles, sin embargo, los Peritos señalaron mayoritariamente en el acto del juicio la necesidad de que las piezas de piedra natural se hallaran sujetas de la forma prevista en el proyecto, y no puede aceptarse el cambio del sistema de sujeción por otro distinto cuando existen más que dudas razonables de los problemas que puede ocasionar la situación existente, teniendo en cuenta los que ya se han presentado.

Aún cuando la Comunidad de Propietarios podía haber adoptado distintas soluciones al intervenir de urgencia, no se acoge la tesis de la parte apelante en cuanto insiste en que la intervención decidida se trata de una reparación definitiva, y así debe considerarse; pues, por una parte, la solución más económica para solventar la patología ofrecida por la promotora, consistente en asegurar las piezas, sólo las próximas a los dinteles, mediante un tornillo de acero inoxidable que tendría que ocultarse con el polvo de la piedra, no se aprecia suficiente.

En efecto, aun cuando los Peritos insistieron en el acto del juicio en que la solución propuesta por la promotora ofrecía una correcta sujeción al aplacado, no puede perderse de vista el problema estético de la fachada que supone, por lo que, aparece razonable la decisión adoptada por el Juzgador cuando se trata de un edificio donde el componente de diseño adquiere relevancia y, por tanto, los propietarios tienen derecho a exigir que la estética de la fachada se corresponda al proyecto.

Y de admitir la solución ofrecida por la Promotora, ahora ya consistente en convertir en definitiva la solución provisional adoptada por la Comunidad de Propietarios, se estaría aceptando lo que ya es una realidad, pues la masilla colocada para ocultar los tornillos se nota en una zona importante de fachada, con el riesgo de que fuera cada vez más notable y amplia, sin que los propietarios de las viviendas tengan que sufrir esta realidad ni la incertidumbre de su evolución cuando nos hallamos ante un error en la edificación al no haberse cumplido el proyecto inicial y haberse colocado mal las piezas en cuestión.

De todo ello debe concluirse que las piezas de piedra del aplacado no quedaron bien sujetas y es necesario para garantizar la seguridad de los usuarios del edificio realizar el cambio de todas las placas para evitar el riesgo que la defectuosa colocación implicaba.

Así, la solución propuesta en la demanda es la que se estima adecuada, y, aunque señala la parte apelante que las piezas existentes en la fachada son aprovechables, sin embargo no ha efectuado prueba alguna sobre el posible aprovechamiento de las piezas ni sobre el coste de la reparación propuesta por la parte actora, que permita establecer una conclusión distinta.

Insiste la parte apelante en varios puntos del recurso en su afirmación de que la reparación efectuada por la Comunidad de Propietarios es definitiva, sin que, según e ha indicado, ello sea aceptable.

Como tampoco puede acogerse la petición relativa a que, si se considera que debe repararse toda la fachada es porque el vicio es general, y ello implica la condena a los distintos intervinientes en la construcción, por los motivos que se indicarán a continuación.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la deficiencia relativa a las filtraciones en el aparcamiento de la finca, alega la parte apelante que este problema era inicialmente mucho mayor y afectaba a muchos puntos, no siendo lógico que se condene sólo a la promotora, debiendo extenderse la responsabilidad a los demás intervinientes en la construcción.

Conviene recordar que el principio de dualidad de partes en torno al cual se articula el proceso civil impide que un codemandado pueda pedir la condena de otro ( SSTS de 23 de marzo y 16 de mayo de 2013 , entre otras).

Es reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual no es posible reconocer a un apelante interés legítimo para solicitar no su propia absolución sino la condena de un codemandado, contra el que ninguna acción había ejercitado, adoptando de esta manera posición similar a la de un demandante ( SSTS de 18 de diciembre de 2001 , 27 de septiembre y 18 de diciembre de 2004 , 21 de mayo de 2008 , 15 de julio de 2009 , entre otras muchas).

Esta razón procesal hace evidente que este motivo del recurso no puede prosperar, ya que lo que pretende la recurrente, en definitiva, es la condena de una parte codemandada que ha sido absuelta, y ello es contrario a la citada doctrina jurisprudencial.

Finalmente, efectúa la parte apelante diversas consideraciones sobre la forma en que la Comunidad actora planteó sus peticiones y lo abultado de las cantidades reclamadas, sin embargo, ello ha quedado adecuadamente resuelto por el Juzgador de instancia, que ha ajustado correctamente los importes a abonar por cada una de las deficiencias apreciadas, y ha supuesto la estimación parcial de la demanda.

En cuanto a la reparación de la fachada, no cabe sino reiterar la argumentación antes expuesta, sin que pueda perderse de vista que, caso de que no llegara a efectuarse la reparación indicada, el edificio sufre una minusvaloración respecto de cuyo importe no ha aportado la mercantil apelante una cuantificación alternativa, ni ha solicitado tampoco la recuperación de las piezas de piedra que se retiren.

SEXTO.-En consecuencia, el recurso no puede prosperar y procede confirmar la sentencia apelada, por sus propios fundamentos, lo cual conlleva que deben imponerse a la parte apelante las costas ocasionadas en esta alzada, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil REYAL URBIS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 30 de Barcelona en los autos de Juicio Ordinario nº 1577/11 de fecha 27 de noviembre de 2012, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino legal.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, conforme disponen los artículos 468 , 477.2.3º y siguientes , y Disposición Final 16 LEC , que se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.