Sentencia Civil Nº 338/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 210/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECINUEVE DE MÁLAGA.

JUICIO VERBAL SOBRE DESAHUCIO POR PRECARIO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 210/2014.

SENTENCIA NÚM. 338

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 16 de julio de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga, sobre desahucio por precario, seguidos a instancia de Don Celestino contra Doña Ángeles ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga dictó sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que estimando la demanda formulada por del Procurador de los Tribunales D. José Luis López soto, en nombre y representación de D. Celestino , asistido del Letrado Dña. Ángeles Rodríguez Navarro, contra Dña. Ángeles , representada por el Procurador de los Tribunales Dña. María Rocío Ruiz Pérez debo acordar y acuerdo haber lugar al desahucio por precario de la parte demandada con respecto a la vivienda sita en Málaga, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , Planta NUM001 , Letra DIRECCION001 , finca registral NUM002 , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a dejar libre, vacua y expedita la vivienda a disposición del actora, con apercibimiento de lanzamiento. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 14 de julio de 2014.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que desestimase la demanda interpuesta de contrario, declarando no haber lugar al precario solicitado por inadecuación de procedimiento o, en su caso, por las razones de fondo alegadas, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante. Alegó que ya planteó en el acto del juicio como cuestión previa a la continuación del juicio y al dictado de sentencia sobre el fondo, conforme a lo establecido en el artículo 443.2 de la LEC , la inadecuación de procedimiento. En la demanda se dice que existe un convenio regulador de las relaciones paterno-filiales, en virtud del cual la vivienda objeto de este juicio está atribuida a la menor de 8 años de edad Eugenia , hija del demandante, y a su madre - la demandada -. Dicho convenio fue aprobado por el Juzgado de Familia número 5 de esta ciudad, mediante sentencia firme de 13 de julio de 2010 . Con cita de jurisprudencia señaló que la LEC establece un procedimiento específico para la modificación de cualquier medida adoptada o aprobada por sentencia firme del Juzgado de Familia que afecte a un menor, y no es el juicio por precario; porque si la parte demandante considera que, tras la adjudicación en exclusiva de la propiedad de la vivienda al padre de la menor, se da el supuesto para el cese de dicha atribución de uso, según el convenio regulador consentido por el Ministerio Fiscal y aprobado por el Juez de Familia, estamos ante una modificación de medida definitiva, competencia exclusiva del Juzgado de Familia, en cuyo caso el trámite es el de ejecución y no el precario. La LEC, en su artículo 749 , establece que será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, y en este procedimiento por precario no tiene cabida ni ha estado presente el Ministerio Fiscal. Y el Real Decreto 1322/81, por el que se crean los Juzgados de Familia, dispone la competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados de Familia para el conocimiento de las actuaciones judiciales relativas a las relaciones paterno filiales, por lo que el Juzgado de Primera Instancia ordinario no puede, a través de este juicio de precario, entrar en el fondo y dictar sentencia sobre si se dan o no las circunstancias previstas en el convenio aprobado por el Juzgado de Familia para cambiar la atribución del domicilio familiar. Por tanto, resulta procedente la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento que fue desestimada en primera instancia. Por otra parte hay dos motivos que impiden en el fondo considerar que se da alguno de los supuestos previstos en el convenio para que cese la atribución de la vivienda a la demandada y su hija: no se dan los supuestos previstos en la cláusula segunda del convenio que es la concerniente a la atribución de la vivienda familiar. La finca no ha sido vendida y el Juez considera que se ha producido la venta de la vivienda sin distinguir entre tercero o la contraparte. En nuestro Derecho la adjudicación a un comunero de parte de la cosa común nunca es una compraventa, pues falta el elemento esencial de la transmisión. Y no ha habido acuerdo de liquidación entre las partes (los padres de la menor). Esto es obvio, ya que el padre, copropietario de la vivienda y actual propietario único, tuvo que acudir a la vía contenciosa para proceder a la división de la cosa común, lo que excluye el acuerdo extrajudicial. El hecho de que la madre se allanara a la demanda, por la sencilla razón de que no había motivo de oposición y por ello buscó evitar la condena en costas, en ningún caso equivale a acuerdo entre las partes. Tampoco es de recibo el argumento de la sentencia que considera beneficioso económicamente para la demandada la adjudicación de la vivienda al padre que asumió el pago del préstamo hipotecario. En cuanto a que la madre tiene otra vivienda de su propiedad, este hecho ya existía en momento del convenio, por lo que se tuvo en cuenta a la hora de atribuir el uso de la vivienda a la menor y a su progenitor custodio con carácter accesorio, y es que los padres adquirieron dicha vivienda porque la anterior - la que ahora es propiedad de la madre - no reunía las características que consideraron necesarias para que viviera y creciera la hija de ambos. Por último alegó abuso de derecho y fraude de ley en la actuación del padre en beneficio propio y en contra de la hija menor; y es que toda la actuación del padre, desde que se firmó el convenio regulador, ha sido tendente a defraudar los intereses de la menor en beneficio propio, lo cual se deduce de la mera exposición de los hechos que constan en las actuaciones.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con expresa condena en costas a la recurrente, añadiendo que la alegación de inadecuación de procedimiento se basa en jurisprudencia que está sacada de contexto, pues la acción ejercitada en la demanda es la de desahucio por precario del artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y es que no se trata de un procedimiento para la ejecución de una separación, por lo que la recurrente está intentando, vía recurso de apelación, plantear al amparo de la alegación de inadecuación de procedimiento una excepción de incompetencia de jurisdicción que, además de no concurrir, no fue alegada en los plazos establecidos en los artículos 63 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alega la recurrente, reiterando de nuevo la incompetencia de jurisdicción y para el caso de su no estimación, que no se dan los supuestos previstos en el Convenio regulador para el cese de la atribución del uso a la demandada; y contrariamente a lo manifestado por la apelante, entiende esta parte que de las pruebas practicadas se deduce que se han cumplido los dos supuestos previstos en el Convenio Regulador: ha habido venta de la vivienda y la hoy recurrente ha recibido su parte del precio. Tampoco tienen base probatoria las manifestaciones realizadas en el siguiente punto del recurso, debiendo recordar que la recurrente se allanó a la liquidación del proindiviso sin que nadie hablase entonces de cantidades aportadas solo por ella, quedando claro que se ha quitado de encima una hipoteca y ha cobrado su parte del remate. Es claro, tal y como establece la sentencia, que la parte apelante, conforme a sus propios actos - la firma del Convenio Regulador debidamente asesorada y después en la división de la cosa común - carece de título para ocupar la vivienda, pues la cesión de uso se realizó bajo la condición de la venta que se ha cumplido. En cuanto al último argumento de la apelante manifiesta esta parte su perplejidad por las descalificaciones que vierte tanto sobre el demandante como sobre su representación procesal y el juzgador de instancia. Lo manifestado no tiene base probatoria alguna, pues se ha ejercitado una acción que permite la legislación vigente y la sentencia recurrida es perfectamente ajustada a Derecho.

TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', el demandante ejercita una acción de desahucio por precario frente a la demandada en relación con una concreta vivienda en la que ésta vive con la hija menor de edad común de ambos litigantes. La demandada, reconociendo la titularidad del demandante como propietario de la vivienda en cuanto le fue atribuida en la liquidación de los bienes comunes, invoca en su defensa la legislación protectora de los menores y sus derechos; así como que tiene atribuido el uso de la vivienda por resolución firme del Juez de Familia y que, por tanto, el cese en dicho uso no puede modificarse por una acción de desahucio por precario, sino modificando las medidas definitivas acordadas en la separación o el divorcio; concluyendo que el actor ha utilizado este concreto proceso en fraude de ley. Tras el estudio de la prueba practicada, el juzgador declara expresamente como hechos probados los siguientes: que por el Juzgado de Familia número 5 de Málaga se dictó sentencia de fecha 13 de julio de 2010 por la que acordaba el divorcio de los ahora litigantes y se aprobaba el Convenio Regulador suscrito en fecha 27 de abril de 2010; que en el convenio se atribuía el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar - sita en Málaga, en DIRECCION000 nº NUM000 , Planta NUM001 , Letra DIRECCION001 - a la demandada, Sra. Ángeles , es decir, a la menor hija de ambos y a su madre, hasta que la casa sea vendida o se llegue y haga efectivo un acuerdo de liquidación entre la Sra. Ángeles y el Sr. Celestino ; que en el Juzgado 'a quo' se tramitó Juicio Ordinario nº 1350/11 en virtud de demanda formulada por el Sr. Celestino contra la Sra. Ángeles , de división de cosa común, respecto de la vivienda citada para que, a falta de acuerdo, se vendiera en pública subasta; que la vivienda estaba gravada por una hipoteca de 200.000 euros; que la entonces demandada, Sra. Ángeles , compareció en el proceso con Procurador y Letrado, y se allanó a la demandada formulada de contrario; que se dictó sentencia acogiendo el allanamiento y acordando la división de la cosa común (la vivienda), procediendo en ejecución de la sentencia a la subasta pública, previa tasación; que la demandada asistió a la subasta acompañada de su Letrado, no optando a la puja de la vivienda y sí a la de la plaza de aparcamiento, aunque finalmente fueron adjudicadas ambas propiedades al actor en ausencia de terceros postores; que el Sr. Celestino asumió el pago de la carga hipotecaria del inmueble, y se acordó el reparto del precio de la adjudicación entre ambas partes; y que la demandada es titular en pleno dominio de otra vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM003 , portal NUM004 , planta NUM001 , letra DIRECCION002 , de Málaga, de 84 metros construidos. Tras referirse al concepto de precario y al juicio verbal de desahucio por precario, razona el juzgador que la demandada, precisamente por firmar primero el convenio regulador debidamente asesorada y después por intervenir allanándose en el proceso de división de la casa común, carece de título para ocupar la vivienda pues la cesión de su uso 'se realizó bajo la condición de venta, que se ha cumplido'. Añade el Juez que la invocación de la protección de la menor no puede tener aplicación al caso, pues sus progenitores, con el visto del Fiscal y la sanción del Juez de Familia, pactaron libremente la atribución del uso de la vivienda a la demandada en razón a la guarda y custodia de la menor, pero con la expresa condición de que cesaría cuando la vivienda fuera vendida. Y no constando la existencia de una situación de dejadez o desamparo susceptible de justificar 'un interés supremo del derecho de uso', pues la demandada es titular en pleno dominio de una vivienda de 84 metros en la misma ciudad de Málaga (solo que no reúne tan buenas características como la adquirida por el Sr. Celestino ), concluye estimando la demandada en su integridad.

CUARTO.- Considerando que la parte recurrente entiende que la sentencia recurrida aplica indebidamente la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la inadecuación del procedimiento y a la imposibilidad de oponer al otro cónyuge la atribución judicial del uso de la vivienda familiar, según deduce de las sentencias invocadas. Y entiende que una interpretación contraria, como la que realiza el Juez 'a quo', permite que, por voluntad de uno de los cónyuges, pueda dejarse sin efecto una atribución judicial del uso de la vivienda en el proceso de Familia. Lo cierto es que, bajo el criterio establecido por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 26 de diciembre de 2005 , y a partir de ella seguido por muchas otras como la de 30 de junio de 2009, 14 de julio de 2010 o 22 de noviembre de ese mismo año, se fijan las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, tanto en lo que se refiere a la adecuación del procedimiento de desahucio por precario como al fondo del asunto, esto es, la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda que está siendo usada por un familiar - en este caso su cónyuge en tanto obtuvo la custodia de la hija menor de ambos en un proceso de Familia - como domicilio. Señala el Alto Tribunal que se debe analizar cada caso en concreto, pues, si se descarta como en este caso la existencia de un contrato de comodato o préstamo entre las partes, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica del precario. Y es que, tanto en el caso del tercero propietario, como en el del cónyuge que adquiere la vivienda en la liquidación del régimen económico matrimonial, habrá de verse si existe algún negocio jurídico que justifique la ocupación, pues en otro caso y frente a la posible reclamación del propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal como indica la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 , que cita la apelante aunque no en lo que aquí interesa, 'la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios'. Y el Sr. Celestino es tercero propietario desde el momento en que, siendo de aplicación la doctrina en ella expresada de que 'el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de familia', olvida la recurrente que el convenio validado por la resolución judicial con aquiescencia del Fiscal establece que la vivienda en cuestión 'se adjudicará a la menor y su madre hasta que la misma sea vendida o se llegue y haga efectivo un acuerdo de liquidación de la misma entre la Sra. Ángeles y el Sr. Celestino '. Producida pues la venta, o adquisición en exclusiva por el Sr. Celestino con el consentimiento de la Sra. Ángeles , se cumple la condición para que la vivienda salga automáticamente de la esfera del Derecho de Familia y para que, correlativamente, el Sr. Celestino sea tercero adquirente, lo que no empece a su relación paterno-filial ni al derecho de alimentos de su hija en toda la extensión del artículo 142 del Código Civil . Tampoco puede olvidarse, como también ha señalado la sentencia del pleno de la Sala Primera, de 14 de enero de 2010 , que el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad, conforme a la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de octubre de 2008. No obstante, diferente es el supuesto en que, como el ahora analizado, uno de los cónyuges ocupa en precario la vivienda, en virtud de una posesión a la que la propia sentencia del Juzgado de Familia puso fecha de caducidad: es decir, a partir del cumplimiento de la referida condición, la posesión de la Sra. Ángeles es simplemente tolerada por la condescendencia del propietario. En este caso, pese a la previa adjudicación del uso en aplicación del artículo 96 del CC , no puede obtenerse, frente a un tercero como es ya el Sr. Celestino , una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la Sra. Ángeles desde la adquisición del dominio por el sr. Celestino . La aplicación de esta doctrina al caso examinado, como se ha hecho, lleva a concluir que nos hallamos ante un simple precario. No se discute el derecho de propiedad del actor y, frente a su reclamación, la demandada funda exclusivamente su oposición al abandono de la vivienda, en el hecho de que la sentencia que declaró la separación entre ellos le atribuyó el uso de la vivienda, cuando aún ambos, eran propietarios de la misma. Lo cierto es que la pérdida por la demandada del derecho de propiedad tiene su origen en un procedimiento de liquidación de bienes matrimoniales que atribuye el dominio de la vivienda al demandante y que es posterior al convenio en que tal adquisición, o alternativamente la venta a tercero, se fijó como condición para el cese del uso atribuido a la Sra. Ángeles por quedar en su custodia la hija menor del matrimonio. En consecuencia, cumplida la condición para el cese de la atribución del uso, ésta no puede afectar al derecho de propiedad del adquirente. O sea, adquirido el inmueble por el otro cónyuge - o por un tercero - no puede ahora oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrente y su hija en la sentencia de separación que había previsto como fecha de cese del derecho de uso, precisamente, la de dicha adquisición. A partir de entonces el uso que ella ha venido dando al inmueble no se justifica por la sentencia dictada en el ámbito del proceso de familia, sino por la mera tolerancia del 'nuevo' propietario, circunstancia que, como se ha dicho, exige caracterizar la ocupación como un precario. La sentencia recurrida se ajusta por completo a la doctrina de la Sala Primera al configurar el uso de la demandada como una situación de precario y negar que la sentencia de separación, que atribuyó el uso de la vivienda a la demandada con una condición, pueda ser considerada un derecho real oponible al legítimo actual titular del inmueble. Procede, pues, por lo expuesto confirmar íntegramente la sentencia recurrida al tiempo que se desestiman la alegada excepción de inadecuación del procedimiento y los motivos de fondo que sustentan el recurso. Ello implica, en cuanto a las costas causadas en la primera instancia, mantener el pronunciamiento condenatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , ya que el principio objetivo del vencimiento que el precepto consagra como regla general lleva, en los procesos declarativos, a imponerlas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Ángeles contra la sentencia dictada en fecha catorce de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de los de Málaga en sus autos civiles 1265/2013, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.