Sentencia Civil Nº 338/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 554/2013 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 554/2013
DIVORCIO NUM. 335/2012
TARRAGONA NUM. 5
S E N T E N C I A NUM. 338/14
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Guillermo Arias Boo
En Tarragona a 21 de octubre de 2014.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Covadonga
representada por el Procurador Sr. Solé Tomás y asistida de la Letrada Sra. González Galindo contra la
sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 22 julio 2013 en Juicio de Divorcio
nº 335/12 constando como parte apelada Eugenio representado por el Procurador Sr. Farré Lerín y asistido
del Letrado Sr. Bermejo Sánchez. Con intervención del MInisterio Fiscal en interés de los hijos menores.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia apelada decreta el divorcio del matrimonio y las consiguientes medidas respecto a los hijos menores.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación solicitando un régimen de custodia compartida o ampliación del régimen de visitas y que se suprima la obligación de pago de los gastos de la vivienda.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron la desestimación del recurso y confirmación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo de recurso referente a la guarda y custodia de los hijos menores impugna el pronunciamiento de la sentencia que se la atribuye a la madre dando continuidad a la situación establecida en Medidas Provisionales. Considera que impide un régimen de custodia compartida la falta de disposición del padre a hacerse cargo de los niños y conforme a sus circunstancias personales no se dan condiciones favorables para esta distribución de la custodia, tal como apreciaron los padres al pactar, por lo que se decanta por atribuir la custodia a la madre que es quien ha venido desempeñando principalmente el cuidado y atención de los hijos, como la situación más conveniente admitida por acuerdo según lo pactado en el trámite de Medidas Provisionales, cuyos términos mantiene y reproduce la sentencia como medidas definitivas.

Lo pactado en el anterior Incidente de Medidas Provisionales no vincula ni a las partes ni determina la decisión final de la sentencia, porque se establece de forma provisoria y para regular la situación transitoria durante la tramitación del proceso que la sentencia debe regular definitivamente determinando 'las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad' según dispone el art. 774.4 L.E.C . Por ello, es preciso determinar qué sistema o reparto cubre mejor el interés de los menores, conforme a lo probado en el proceso sobre los indicadores que se deben tomar en consideración para adoptar esta decisión: las posibilidades de una mejor educación y cuidado, las afinidades del menor con cada progenitor, la situación laboral y disponibilidad horaria, mayor o menor facilidad que cada uno tenga para la atención o cuidado y las demás circunstancias que concurren, según la jurisprudencia del T.S.J.C. expuesta en las Sentencias de 5 junio 2009 y 3 marzo 2010 y de T.S. 8 octubre 2009 y 11 marzo 2010 , manifestando que todas estas circunstancias se deben ponderar bajo el principio del interés superior del menor.

El art. 233-10 C.c .c. sobre el ejercicio de la guarda de los hijos determina el carácter conjunto de la responsabilidad parental, con la posibilidad de disponer el ejercicio individual 'si conviene más al interés del hijo'. A cuyo efecto el art. 233-11 relaciona los criterios a tener en cuenta.

Así lo expone la sentencia apelada que aplica estos criterios para considerar que examinando las circunstancias existentes, según las manifestaciones y las demás pruebas, se presenta más adecuado para la estabilidad de los menores mantenerles bajo la custodia de su madre que es quien se ha venido encargando de su cuidado, descartando la posibilidad de compartir su custodia por falta de disposición del padre y de entendimiento entre ambos, decisión que este Tribunal asume al estar suficientemente justificada y ser la más conveniente al interés de los menores por las razones expuestas en la sentencia apelada que ha sido apoyada por el Ministerio Fiscal al pedir la confirmación.



SEGUNDO.- Las alegaciones del recurso sobre el régimen de visitas pretende ampliar a dos días intersemanales para que el padre tenga un mayor contacto con sus hijos y asuma en mayor medida su responsabilidad.

Resulta atendible este motivo de recurso por considerar oportuna y conveniente la ampliación de las visitas. El criterio tanto legislativo como jurisprudencial tiende a mantener y preservar los vínculos familiares, fomentando el contacto entre padre e hijos y la distribución de su cuidado. Por ello, se tiende a ampliar las visitas entre los hijos menores y el progenitor no custodio fijando un sistema de visitas que procure la mayor relación posible: es lo habitual en los Tribunales conceder visitas de dos tardes semanales al progenitor no custodio cuando, por la proximidad de residencia, no afecta al desarrollo de la vida cotidiana del menor, a fin de facilitar la relación continua, así como la implicación del padre en la vida del menor. Sin embargo, no suele comprender las pernoctas para evitar la falta de estabilidad que supone continuos cambios de habitación.

Por consiguiente, procede estimar la pretensión de ampliar las visitas a dos tardes por semana ya que las circunstancias concurrentes lo permiten sin alterar la vida cotidiana de los hijos, por la proximidad de las residencias. La determinación de las tardes intersemanales y su horario será por acuerdo de los padres y en su defecto martes y jueves.

Respecto a las vacaciones de verano, se cuestiona su delimitación porque el tiempo repartido en la sentencia solo se refiere a dos meses y no comprende los días no lectivos del mes de junio y de septiembre, por lo que se solicita modificar el pronunciamiento en el sentido de establecer el reparto de la totalidad de vacaciones de verano por mitad, comprendiendo desde el último día escolar hasta el previo al inicio. Como criterio general se contempla el cómputo de la totalidad de vacaciones escolares y su reparto por mitad, dejando al acuerdo de los padres su distribución y, en su defecto, mediante elección alternativa. Por lo que debe ampliarse el tiempo de las vacaciones de verano para comprender el reparto de todo el periodo no lectivo, procediendo repartir todo el periodo de vacación escolar por mitad, computando desde el día siguiente a la finalización del curso hasta la víspera del inicio.



TERCERO.- El pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda y los impuestos o tributos viene impuesto en concepto de cargas familiares. Este pronunciamiento no se ajusta al criterio jurisprudencial reiterado sobre los préstamos que gravan la propiedad y los gastos o impuestos del inmueble, considerando que no entran en el concepto legal de 'cargas familiares' en base a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia (S. 55/2012 de 27 septiembre).

En este sentido, anteriores sentencias de esta Audiencia han considerado que no está entre las Medidas definitivas previstas en el art. 774.4 L.E.C . y 233-4 C.c .c. que deben acordarse en estos procesos y excede del ámbito de la sentencia dictada, el pronunciamiento sobre quien debe devolver los préstamos pendientes que gravan el inmueble, o determinar a quien corresponde pagar los gastos e impuestos, al ser cuestión prevista en las normas civiles generales, cuya regulación reitera el art. 233-23 al establecer en caso de atribución de la vivienda que las obligaciones deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución ; lo que la sentencia matrimonial no debe reiterar al ser relaciones obligatorias preexistentes y que afectan a terceros, que podrían verse indirectamente implicados en la ejecución de este pronunciamiento si se incorpora a la sentencia matrimonial.



CUARTO.- La cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia se acomoda a los parámetros del art. 237 C.c .c. y no puede modificarse al no haber sido impugnada la sentencia en este punto, dado que el padre, que la considera excesiva, no ha formalizado recurso de apelación por la vía de impugnación prevista en el art. 461 L.E.C .



QUINTO.- No procede imponer las costas de este recurso al ser estimado ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 22 julio 2013 , cuya resolución modificamos: - ampliando el régimen de visitas que comprenderá dos tardes intersemanales a determinar por acuerdo entre los padres o, en su defecto, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 h.

- las vacaciones de verano comprenden desde el día siguiente al fin de curso hasta la víspera del reinicio.

- se suprime el pronunciamiento relativo al pago de los gastos vinculados a la vivienda.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.