Sentencia Civil Nº 338/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 501/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000501/2014

CR

SENTENCIA NÚM.:338/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

En Valencia a uno de diciembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO,el presente rollo de apelación número 000501/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000484/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA, representado por la Procuradora de los Tribunales doña ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado don JOSE LUIS GARRIGUES SANJUAN y de otra, como apelada a doña Nieves representada por el Procurador de los Tribunales don JORGE VICO SANZ, y asistida del Letrado doña EVA MARIA RUIZ CORDOBA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VALENCIA en fecha 10 de febrero de 2014 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo integramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Nieves contra Bankia SA debo realizar los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la nulidad por error en el consentimiento prestado por la actora de las adquisiciones de OBS Bancaja E.08 adquiridas el 26/12/2008 y de las OBS E10 adquiridas el 29 de abril de 2009 asi como del posterior canje efectuado por acciones de Bankia el 10 de marzo de 2012, y se condena a la demandada Bankia a devolver a la actora la cantidad de sesenta y siete mil euros (67.000 euros) con sus intereses, descontando de la misma los intereses cobrados desde su adqusición según lo precisado en el fundamento jurídico quinto, a determinar en ejecución de sentencia. 2.- Se restituyen los títulos a Bankia. 3. Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, formuló la representación procesal de Nieves contra BANKIA SA, en procedimiento en el que se personó en las actuaciones y fue admitida como parte demandada la entidad BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO SA.

Interponen las citadas entidades recurso de apelación contra dicha resolución en base a las alegaciones que, en lo sustancial, son las siguientes: 1) Infracción de los artículos 1303 y 1307 Código Civil , ya que no obstante la declaración de nulidad de las contrataciones litigiosas, no se aplican los efectos recogidos en dichos preceptos y no se aplican los intereses a las cantidades percibidas por la actora desde las suscripciones.

2) No se establece pronunciamiento condenatorio respecto de la entidad emisora de las participaciones preferentes, BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO SA.

3) Caducidad de la acción, ya que la consumación de los contratos coincide con la fecha de suscripción de la orden de compra de obligaciones subordinada de 26 de diciembre de 2008, no habiéndose interpuesto la demanda hasta abril de 2013. Estamos ante un compraventa, y por tanto contrato de tracto único, de modo que la consumación del mismo coincide con la adquisición de los valores, siendo la percepción de intereses consecuencia de la condición de participe.

4) Error en la valoración de la prueba testifical, pues las dos testigos declararon en su condición de empleadas, no de representantes de la entidad, y de cuyas declaraciones resultaba haberse prestado la información sobre el producto.

5) Indebida aplicación de la carga de la prueba sobre el error en el consentimiento y la información facilitada. Se dio a la demandada la información correspondiente a la condición de mediadora de Bankia, no habiendo asumido labores de asesoramiento ni gestión discrecional de cartera. La información fue detallada, clara, adecuada y veraz. Se realizó el test de conveniencia con ocasión de la adquisición de las obligaciones de la Emisión 2010. No se ha acreditado la existencia de error, que tiene que ser esencial e inexcusable.

6) No se ha cuestionado la veracidad de las ordenes de compra de las obligaciones subordinadas ni se ha acreditado la falsedad de dichos documentos.

7) Procede aplicar la doctrina de los actos propios, pues la demandante ha venido admitiendo la titularidad y propiedad de dichos productos, percibiendo sus frutos y rendimientos sin hacer constar reclamación alguna.

Termina solicitando nueva resolución por la que se absuelva a la demandada, con imposición de costas a la actora.

La representación procesal de la parte actora solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con arreglo a las alegaciones que constan en el correspondiente escrito de oposición al recurso que obra unido a los autos.

SEGUNDO.- La Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( art. 456 LEC ), examinado el contenido de las actuaciones, visionado el acto del juicio que por soporte de grabación audiovisual consta en las mismas y dadas las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de interposición de su recurso, debe hacer suyos los acertados razonamientos jurídicos que en extenso contiene la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación al no quedar desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante, pues como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo la remisión a los fundamentos de la sentencia de la primera instancia satisface la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva ( SSTS 5/10/1998 , 19/10/1999 , 03/02/2000 y 09/06/2000 , entre otras).

No obstante ello, y orden a dar contestación a los distintos motivos de apelación ( art. 465.5 LEC ), son de añadir las consideraciones que a continuación se exponen, si bien, con carácter previo, es preciso indicar la imposibilidad de que la presente resolución contenga un pronunciamiento condenatorio respecto de la entidad BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA por más que dicha mercantil se hubiere personado en las actuaciones, pues la entidad BANKIA carece de legitimación para solicitar, en este trámite procesal, un pronunciamiento condenatorio de la referida mercantil interviniente.

En relación con el resto de los motivos del recurso, no obstante alterar el orden de los mismos por razones de sistemática, cabe señalar lo siguiente:

A/ Como reiteradamente viene declarando este tribunal, en línea con la doctrina jurisprudencial existente al respecto, - y así viene recogido en la sentencia apelada- el plazo de caducidad de cuatro años que para la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento ( art. 1265 C.C ) viene contemplado en el artículo 1301 del Código Civil , ha de ser computado desde la consumación del contrato, entendiendo por tal la terminación de los efectos del contrato, lo que se produce a la fecha en que se lleva a cabo el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia. Según consta en autos, el canje de las obligaciones subordinadas de la Emisión 8ª tiene lugar el 10 de marzo de 2012 (f. 34 y siguientes), por lo que a la fecha de la interposición de la demanda - 11 de abril de 2013- no había transcurrido el plazo de caducidad de la acción del citado artículo 1301 CC .

B/ Ciertamente las testigos, Carla y Hortensia , declararon en su condición de empleadas de Bankia, y no como sus representantes, y en ese sentido han de tomarse sus declaraciones, como así hace la Juzgadora a quo pese al termino 'representante' utilizado en la sentencia. En todo caso, no resulta de ello errónea valoración de tal prueba, pues como según el visionado del acto del juicio practicado en la instancia la Sra. Carla manifestó que la demandante, Sra. Nieves , no era cliente que ella atendiera y si bien el número de empleado que aparecía en la orden de contratación de 26 de diciembre de 2008 era suyo, la firma correspondía a la directora de la oficina bancaria, creyendo recordar dicha testigo que ella no vendió tal producto. Por su parte, la Sra. Hortensia , que vendió a la testigo las obligaciones subordinadas en 29 de abril de 2009 -emisión 10ª-, no recordaba las circunstancias en que dicha venta se produjo, limitándose a indicar la forma en que generalmente se actuaba, lo que no necesariamente supone que la forma que describió se produjera respecto de la Sra. Nieves .

C/ Al hilo de la cuestión de la información, necesario es destacar que la primera contratación de obligaciones subordinadas por importe de 12.000 euros -emisión 8ª- se produjo el 26 de diciembre de 2008, y pese a la fecha no se realizó con carácter previo a la contratación el test MiFID a la Sra. Nieves .

Al respecto de dicha cuestión, tiene reiterado esta Sala en diversas resoluciones que 'no se trata simplemente de una infracción administrativa, sin incidencia en el denunciado vicio del consentimiento, puesto que, aparte de ser una apreciación inexacta -ya que, sabido es, el consentimiento válidamente prestado exige de una previa información que ha de ser de mayor transparencia y exhaustividad en función de la propia calificación que quepa conferir al cliente- lo que obviamente exige estricto cumplimiento de la obligación aludida' ( Sentencia 17/09/13 ; Pte. Sra. Andrés). Por ello, 'tal cuestión sería, en cualquier caso, de valoración posterior a la precedente, de modo que si no se ha cumplido en debida forma con la normativa a que anteriormente aludíamos - MIFID - ni se ha informado con claridad y exhaustividad de los escenarios posibles mal podremos concluir que la firma sin la debida comprensión por parte del demandante sólo a él es imputable, pues es un principio básico y lógico en la valoración de este tipo de relaciones contractuales que el consentimiento ha de venir precedido de información y cumplimiento de obligaciones por la entidad bancaria, y sólo después de que éstas se hayan acreditado, pasa a examinarse la actuación de la otra parte contratante, a la que se ofrece el producto, no cabe desconocerlo por el banco, atendiendo a una petición de estabilización de los gastos financieros, difícilmente compatible, en abstracto, con el comportamiento ulterior del producto, y con independencia -lo que también es elemento posterior- del componente aleatorio de aquel o de las muy especiales circunstancias producidas desde finales de 2008, con posterioridad a la suscripción del producto'. Esta postura viene apoyada por la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno; Pte. Sr. Sancho Gargallo) de 20 de enero de 2014.

D/ Tal falta de adecuada información en relación con la adquisición de obligaciones subordinadas en fecha 26 de diciembre de 2008 necesariamente alcanza a la nueva suscripción de obligaciones subordinadas que la Sra. Nieves realizó el 29 de abril de 2009. Cierto es que ya con ocasión de esta compra se realizó el test MiFID (f. 223) y que la demandante firmó el 'Resumen de la 10ª emisión de obligaciones subordinadas' que consta a los folios 215 y siguientes en el que se contienen los términos y condiciones de dicha emisión, pero las explicaciones que en él se contienen han de considerarse, con toda lógica, fuera del alcance de la comprensión de una persona con meros estudios básicos y carente de toda formación o cultura financiera. Además, tanto el test como el documento resumen aparecen firmados por la Sra. Nieves en la misma fecha de la contratación, -29 de abril de 2009-, por lo que necesario es concluir que, además de la insuficiente información verbal, tales firmas obedecieron al cumplimiento de una mera formalidad, sin que la compradora tuviese verdadera oportunidad de comprender con antelación a la compra la naturaleza y riesgos del producto, incurriendo así, al contratar en ambos casos, en un error esencial e inexcusable que, como vicio del consentimiento prestado, determina la anulabilidad de la contratación.

E/ Alega también la parte recurrente la aplicación de la doctrina de los actos propios, dado el proceder de la demandante quien, de forma continuada y constante, admitiendo la titularidad de los productos objeto de autos, ha venido percibiendo los rendimientos sin constar reclamación o contienda alguna.

En relación con la doctrina de los actos propios tenemos dicho en esta Sala -por todas Sentencia de 25 de junio de 2014 ; Pte: Sr. Caruana-, lo siguiente:"Debe precisarse que la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1311 del Código Civil ) y puede ser de forma expresa o tácita (en esta última vía conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/1997 , ' cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado ')".

Pues bien, ninguno de tales supuestos concurre en este caso, primero por que no existe tal declaración expresa de confirmación o sanación por parte de la demandante, y, segundo, porque 'en cualquier caso dentro de las expectativas del cliente estaba la consustancial a la recepción de rendimientos, por lo que el hecho de haber recibido las descritas no es óbice a la conclusión de la existencia del error' ( Sentencia 26/06/14 ; Pte. Sra. Martorell).

TERCERO.- No obstante lo hasta aquí expuesto, ha de darse razón a la parte apelante en relación con el motivo de su recurso relativo a la cuantificación del importe que recíprocamente han de restituirse las partes a consecuencia de la estimación de la acción de anulabilidad.

El artículo 1303 del CC determina que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. La parte actora solicitó la devolución por Bankia de la cantidad de 67.000 Euros, en concepto de principal, más el interés legal devengado desde la fecha de formalización de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas hasta su efectiva devolución, aminorado en los intereses abonados a la actora por dichos productos financieros y quedando en poder de la demandada los referidos títulos (obligaciones subordinadas y acciones). Por su parte, la sentencia apelada, además de dar lugar a la devolución del principal, condena a la entidad demandada a los intereses legales desde que Bankia dispuso del dinero, deduciendo lo cobrado por los intereses derivados de la operación, a determinar en ejecución de sentencia.

Esto es, en ningún caso se incluye el devengo de los intereses de las cantidades que han sido cobradas por la demandante como rendimientos de la inversión; por tanto, y con arreglo a lo establecido en el artículo 1303 del CC , ha de procederse al reintegro muto de las prestación, con inclusión de los intereses que, respecto de cada una de las partes, se hayan devengado. Así,

A) Se condena a BANKIA a restituir los 67.000 Euros invertidos por la Sra. Nieves en las obligaciones subordinadas, con más los intereses legales desde la fecha de cada una de las inversiones; es decir, los intereses legales de 12.000 euros desde el 26 de diciembre de 2008 y los intereses legales de 55.000 euros desde el 29 de abril de 2009.

B) La demandante, Nieves , deberá restituir a la entidad demandada las acciones canjeadas y las obligaciones subordinadas de la emisión 10ª, así como la total cantidad percibida como rendimiento de las obligaciones subordinadas, devengando las respectivas cantidades parciales (cada cobro de rendimientos) el interés legal desde la fecha de abono de cada una de ellas hasta el momento en que se realice la efectiva liquidación. Para ello, se procederá a realizar los cálculos que correspondan por la vía de los artículos 712 y ss de la LEC .

C) Determinadas las cantidades a satisfacer por ambos conceptos (A y B) procederá la compensación de las mismas, debiendo abonarse por la entidad BANKIA el resultante. La fecha final del devengo de interés legal será la del efectivo pago a la demandante o la del ingreso en la cuenta del Juzgado a tal fin, una vez producida la compensación a que se ha hecho referencia.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso de apelación formulado por la entidad BANKIA conlleva la estimación también parcial de la demanda inicial de las actuaciones, por lo que, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANKIA SA, contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 484/13, revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar,

1) Se mantiene la declaración de nulidad de las ordenes de compra de Obligaciones Subordinadas E. 08 de fecha 26 de diciembre de 2008 y E.10 de 29 de abril de 2009, así como el posterior canje por acciones de Bankia realizado el 10 de marzo de 2012.

2) Los efectos de tal declaración de nulidad se ajustarán a lo indicado en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, en cuanto ordena el reintegro por BANKIA SA de la suma de 67.000 Euros y por la demandante de los títulos adquiridos (acciones canjeadas y obligaciones subordinadas) y del importe total de rendimientos percibidos por las obligaciones subordinadas, con más los intereses legales en cada caso calculados en la forma indicada en dicho fundamento, para proceder, seguidamente, a la compensación de resultados en los términos que han quedado señalados.

3) No se hace expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, ni de las devengadas en esta alzada.

4) Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.