Sentencia Civil Nº 338/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1361/2013 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1361/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 ARENYS DE MAR

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 78/2012

S E N T E N C I A Nº 338/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 78/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Arenys de Mar, a instancia de DOÑA Elisa , representada por la procuradora DOÑA CARMINA TORRES CODINA y dirigida por la letrada DOÑA AURORA PADILLA MARCHAL, contra D. Evaristo , representada por la procuradora DOÑA SUSANA PUIG ECHEVERRIA y dirigido por la letrada DOÑA ELENA XICOTA DE OROVIO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de febrero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Elisa , representada por el procurador de los tribunales Laura Esparrich Rovira, contra Evaristo y con la intervención del Ministerio Fiscal debo acordar y acuerdo la modificación de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado entre las citadas partes en fecha 14 de junio de 2005 en los siguientes términos:

1º. se priva al demandado Evaristo de la patria potestad sobre sus hijas menores de edad Rosalia y Aurelia ;

2º. se suprime el régimen de visitas establecido en la sentencia citada;

3º. se fija el importe de la pensión de alimentos a favor de las hijas comunes menores de edad y a cargo del demandado en la suma de 200€ mensuales para cada hija; pensión que se actualizará de forma anual de conformidad con las variaciones del índice de precios al consumo publicado por el organismo oficial competente.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en el presente pleito'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada , salvo los que sean sustituidos por los de la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia ha estimado en su integridad, la pretensión fundamental, la demanda de modificación de medidas reguladoras de la patria potestad deducida por la Sra. Elisa , madre de los dos hijas comunes de los litigantes, Rosalia ( NUM000 .2003) y Aurelia ( NUM001 .2004) respecto al que solicitaba : 1) se atribuya en exclusividad la titularidad de la patria potestad , y por tanto se le privase de la misma a D. Evaristo atendido el incumplimiento de los más mínimos deberes inherentes a la misma, o subsidiariamente, la no fijación de régimen de visitas a favor del mismo o que el mismo cumpla una tarde cada quince días en el Punt de Trobada con posibilidad de verse ampliado en función de los informes que realicen los profesionales de dicho Centro , y 2) finalmente se aumente la pensión de alimentos a abonar por el demandado a la cantidad de 200 euros mensuales para cada una de las menores.

La demandante, hoy apelada, ha venido sosteniendo su pretensión en que en la Sentencia de guarda y custodia de fecha 14.06.2005 se declaró respecto de las dos hijas menores de la pareja, Rosalia y Aurelia , atribuir la guarda y custodia de las hijas menores de edad comunes de las partes Rosalia y Aurelia a la madre de las mismas, siendo compartido entre ambos progenitores los derechos y deberes inherentes a la patria potestad. Además se acordó un régimen de visitas a favor del padre, - que se modifico en sede de apelación por Sentencia de fecha 19 de abril de 2006 en el sentido de que no hubiese pernoctas-, qué bien quedaba suspendido por el momento al estar ingresado en el centro penitenciario y sin perjuicio de su restitución acreditada de una nueva situación personal, y se fijaba una pensión de alimentos a cargo del padre de 75 euros mensuales.

Que desde el dictado de esa Sentencia de fecha 14.6.2005 , el Sr. Evaristo se ha encontrado ingresado en prisión por un delito de violencia doméstica contra la Sra. Elisa , motivo por el que se dejó sin efecto el régimen de visitas y comunicaciones con sus dos hijas menores de edad que contaban en aquel entonces 2 años y 8 meses de edad, y a pesar de ello dice la actora, llevó a sus hijas al centro penitenciario para que tuviesen contacto con su padre. Que cuando salió de prisión en marzo de 2006, visitaba a las menores cuando quería y venía bien. Desde que se marchó de Barcelona en el año 2010 únicamente ha visto a sus hijas en Verano de 2010, Navidades de 2010 y Verano de 2011 A ello se añade que cuando las menores vieron a su padre en el mes de agosto de 2011, manifestaron un estado de ansiedad muy elevado, por cuanto presenciaron hechos violentos entre su padre y su actual compañera sentimental.

Alega también el incumplimiento de los deberes paterno filiales en que no cumple con la pensión alimenticia acordada de 75 euros habiendo solicitado su ejecución civil. ( consta interlocutoria de fecha 13.02.2012 despachando ejecución por impago pensión de alimentos de 4.557,43 euros más la cantidad de 1367,22 euros para cubrir intereses y costas ) Que en marzo de 2006 salió el Sr. Evaristo de prisión y a pesar de encontrar trabajo únicamente efectuó un abono de 2.000 euros en el año 2007 y que en definitiva ha habido un abandono emocional y económico.

El Juzgador a quo en consideración a la documental aportada y atendida la incomparecencia del demandado pese estar citado en legal forma y ser declarado en rebeldía estima como se adelantaba las pretensiones de la Sra, Elisa , lo que es secundado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-La representación procesal del demandado, Sr. Evaristo , única parte que se alza contra dicha resolución , razona que la decisión no resulta ajustada a derecho y es perjudicial para los hijos menores habidos en común por los litigantes con fundamento en que pese a que no ha podido ponerse en contacto con el Sr. Evaristo , entiende que no se cumplen las exigencias legales ni jurisprudenciales para privarle de la Patria Potestad, pues la realidad es que en el procedimiento que nos ocupa única, y exclusivamente ha resultado probado que el Sr. Evaristo desde hace tiempo no tiene contacto con sus hijos, pero no se ha acreditado un incumplimiento grave de sus obligaciones ex art 236.6 CCC, como de contrario se alega , toda vez que no se ha aportado prueba alguna de que los hijos menores fueran víctimas de los delitos que refiere el precepto citado , así como tampoco consta pronunciamiento condenatorio por la comisión de un delito de malos tratos, abuso o violencia doméstica ; por lo que termina suplicando se revoque la privación de la patria potestad así como la supresión del régimen de visitas ya establecido mediante sentencia dictada en el año 2005. Y para el caso de que no estimase dicha pretensión en cuanto al régimen de visitas se estableciese subsidiariamente u régimen de visitas acorde a las necesidades de las hijas y teniendo en cuenta la distancia del padre respecto del domicilio de las menores, en concreto reside en la población de Sariñena ( Huesca). Finalmente alega que no se cumplen las exigencias del art 233.7 CCCAt al no haberse modificado las circunstancias que sirvieron para fijar la patria potestad y el régimen de visitas.

TERCERO.-En cuanto a la privación o suspensión de la patria potestad debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ). Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

Estos criterios aparecen también recogidos en el Codi Civil de Catalunya, aplicable a este proceso ya que la demanda se presentó con posterioridad a su entrada en vigor el 1.01.2011, el cual en su artículo art 236.6 CCC , vigente en el momento histórico de la presentación de la demanda, y aplicable en aras a tutelar los repetidos intereses , evitándose así situaciones de riesgo o perjuicio para los hijos menores establece que '. Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.'

En este caso , por más que no puede desconocerse el desinterés mostrado durante el curso del procedimiento por el demandado recurrente, la declaración de rebeldía ex art 460 Lec no es considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario; la Sala concluye que tiene razón el apelante en que no consta sentencia penal condenatoria por maltrato físico o psíquico del padre hacía sus hijos.De otro lado, la falta de comunicación y visitas de un progenitor hacia sus hijos menores de edad, no siempre ha de conllevar a la privación de la titularidad compartida de la patria potestad, aplicando con rigor el artículo 170 del Código Civil , y en este caso el citado artículo 236.6 del Código Civil de Cataluña .

En su consecuencia no procede declarar la extinción de la titularidad compartida de la patria potestad, a lo que se ha opuesto el Ministerio Fiscal, si bien considera la Sala, concediendo menos de lo pedido, que procede aplicar las prescripciones de los artículos 236.8 y 236.10 del Código Civil de Cataluña , otorgando al progenitor accionante el ejercicio exclusivo de las funciones derivadas de la patria potestad, sin privar a ambos de su titularidad compartida.

De tal manera el progenitor, en ejercicio exclusivo de la patria potestad, podrá adoptar las decisiones cotidianas que considere oportunas en interés de sus hijos, sin necesitar el acuerdo del otro progenitor.

La situación de ejercicio exclusivo de la patria potestad por el progenitor, con exclusión del padre de la misma, podrá ser objeto de revisión, a instancia de parte, en sede de proceso de modificación de medidas, en donde puede adoptarse la decisión de la recuperación del ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

Entendemos en relación al segundo motivo de apelación concerniente al régimen de visitas , que vista la problemática existente, y que marcho a vivir a otra localidad la decisión que a estos efectos se adopte debe estar dirigida a la protección del beneficio de los hijos, cuyo interés ha de prevalecer por encima de enfrentamientos personales de los padres a fin de lograr, en definitiva, que el alcance en aquéllos de las consecuencias negativas derivadas de estos conflictos sea reducido en la medida de lo posible; objetivo que en el presente supuesto entendemos que no se ha alcanzado.

Por todo lo anterior, sin perjuicio de reconocer a favor del padre el régimen de visitas que por ley le corresponde, entendemos que se ha de articular un sistema o periodo transitorio en aras a reanudar las visitas, dado el largo tiempo que hace que el padre no está con sus hijas, de tal forma que en ejecución de sentencia , se proponga por el padre un régimen de visitas y el órgano jurisdiccional a su libre arbitrio determine el más favorable para fomentar la relación paterno filial.

En cuanto a la pensión alimenticia establecida de 200 euros mensuales entendemos que debe respetarse, pues se trata de asegurar la subsistencia de las menores mediante la cobertura del mínimo vital necesario para los mismos, sobre todo cuando el otro progenitor carece de recursos suficientes para afrontar en solitario el mantenimiento aquellos, como sucede en el presente caso.Debe tenerse en cuenta que la primera obligación de todo progenitor es atender al sustento del hijo, por encima de la atención de las suyas propias por lo que el mínimo vital ya establecido no puede ser rebajado.

La decisión que se adopta por el tribunal implica la estimación parcial del recurso interpuesto por la parte demandada.

CUARTO.-COSTAS.-

La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Evaristo (demandado), contra la Sentencia de fecha 28.02.2013 del Juzgado de 5 de ARENYS de MAR (autos nº 78/2012), sobre Modificación de Medidas de Guarda y Custodia , en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de:

a) se revoca el pronunciamiento por el que se priva al padre de la patria potestad.

b) se concede el ejercicio exclusivo de las funciones derivadas de la patria potestad de la menores Rosalia y Aurelia , en favor del progenitor Elisa , manteniéndose no obstante la titularidad compartida.

c) que en ejecución de sentencia , tras las propuesta del demandado del que considere más oportuno, el órgano jurisdiccional a su libre arbitrio determine el más favorable.

Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos la resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.