Sentencia Civil Nº 338/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 898/2013 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 338/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 898/2013

AUTOS Nº 1323/2012

En la Ciudad de Málaga a quince de junio de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Reclam.pos.bienes heredit -250.1.3) seguido en el Juzgado referenciado sobre. Interpone el recurso Felix que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. MERCEDES NUÑEZ CAMACHO y defendido por el Letrado D. JUAN IGNACIO DE PABLO SAN ROMAN. Es parte recurrida Edurne que está representado por el Procurador D. JOSE MANUEL GONZALEZ GONZALEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de abril de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora Dª. MERCEDES NUÑEZ CAMACHO en nombre y representación de D. Felix , absolviendo a Dª. Edurne de los pedimentos contenidos en la demanda, sin condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día trece de mayo de dos mil quince, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda interpuesta por la actora ejercitando la acción de desahucio por precario, absuelve a la demandada de las peticiones formuladas en su contra, se alza la parte actora-apelante, basando su recurso en estos dos motivos: a) error en la apreciación por la Magistrada 'a quo' de la existencia de una cuestión compleja en el presente caso, con vulneración de la doctrina jurisprudencial mayoritaria; b) existencia de un derecho en el actor para el uso y disfrute del inmueble, sin que la demandada tenga derecho al uso de la vivienda, sin que pague renta alguna por ello.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En relación a la alegada complejidad del asunto, es preciso explicar, como hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 3ª, de 23 Sep. 2004 , que la figura jurídica del precario carece de una definición legalmente establecida. La jurisprudencia ha ido perfilando la misma, hasta dejarla cristalizada como la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá poner fin a su propia tolerancia, para lo cual deberá, al deducir la demanda, acreditar un título suficientemente legitimador de su acción, mientras que al precarista demandado le incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce la finca.

De esta forma, la figura jurídica del precario abarca todos los supuesto en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello, resolviendo la jurisprudencia, al determinar su ámbito, que este concepto no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión de su uso a ruego de quien lo pide y mientras lo permite el concedente, sino que se extiende a aquellas situaciones en que poseyéndose de hecho las cosas, sin embargo no se corresponde con la posesión o titulación jurídica de las mismas, es decir, que se amplia a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble careciendo de título adecuado para ello, ya por no haberlo tenido nunca, bien porque teniendo en un tiempo virtualidad la haya perdido, deviniendo ineficaz, de donde tal posesión de hecho o detentación material sólo tiene, a lo más, base en la concesión graciosa y revocable del dueño respecto al precarista, que se convierte en abusiva y da lugar al desahucio cuando falta la tolerancia y el dueño no quiere seguir favoreciendo en aquella forma al que disfruta la posesión.

En este sentido, como dice la sentencia balear antes citada, con anterioridad a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, se venía considerando que el juicio de desahucio sólo podía ser utilizado cuando entre las partes no existían más vínculos jurídicos que los derivados de una relación arrendaticia o de una situación de precario, de manera que, efectivamente, cuando existían otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas al mismo o éstas eran de tal naturaleza que presentaban sumamente complejas y especiales las relaciones entre las partes y hacían difícil la apreciación de la finalidad y trascendencia de las mismas, se producía un desbordamiento del cauce procesal del juicio de desahucio, convirtiéndolo en inadecuado e improcedente para dilucidar la contienda suscitada por esta vía sumaria, si no se quería correr el peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato de que se trataba, doctrina esta que, sin embargo, exigía ser interpretada en forma cautelosa y flexible por Jueces y tribunales permitiéndoseles examinar cuestiones estrechamente enlazadas con el contrato en cuestión, que sin necesidad de aislar la acción ejercitada, cabía su consideración, por integrarse directa o necesariamente en la misma - TS 1ª SS. De 17 de marzo de 1968 , 9 de diciembre de 1972 , 12 de marzo de 1985 , 14 de abril de 1992 y 10 de mayo de 1993 - de ahí que la invocación por cualquier demandado de ser compleja la cuestión debatida no producía de forma directa y automática, sin más, su remisión a ser resuelta en juicio declarativo ordinario.

Es decir, como indica la sentencia referida, una primera postura más amplia, fue en cierta medida corregida declarando que la complejidad invocada de las relaciones jurídicas requería la concurrencia real y efectiva de la misma, en el caso concreto de que se trataba, sin que fuera recomendable su aplicación extensiva a situaciones en que tal complejidad no pasaba de ser mero argumento defensivo de la parte que lo alegaba, a fin de dilatar la resolución de cuestiones que la ley, por razones de urgencia y simplicidad, encuadraba dentro de la tramitación procesal de un procedimiento sumario y por ello, a mayor abundamiento, en sentencia de 23 de junio de 1970 afirma que la complejidad de las actuaciones incompatibles con los trámites estrictos del juicio de desahucio no era la que creaba o podía crear artificiosamente el propio interesado, como argumentos defensivos, sino la que surgía de la naturaleza del contrato - 'natural y lógicamente del propio contrato en relación con la cuestión debatida' - del que dimanaba el desahucio.

Hoy día, tras la ley de 7 de enero de 2000, el juicio de desahucio no se configura con carácter sumario, ya que, como señala su Exposición de Motivos 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Tercera) de 29 de Mayo de 2.003 , y en relación al problema que nos ocupa y la interpretación del artículo 250..1.2 de la LEC , estableció que : «En la actual LEC, el artículo 250.1.2 establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla. Regulaciones que implican un distinto concepto de precario, por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el artículo 1.565 de la LEC de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso le una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin Título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a goda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo un falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera. Partiendo de tan amplio concepto de precario y de las diversas cuestiones que respecto del mismo se podía plantear --teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevada la utilización de ese procedimiento--, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido que solo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el núm. 3 del artículo 1.565, aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior las resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión por cuanto aun cuando la situación de precario se resolviera en ese procedimiento, la sentencia que se dictara no tenía efectos de cosa juzgada, por lo que las partes podían volver a plantear la misma controversia en el declarativo correspondiente. La nueva LEC, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia --artículo 250.1.2 --, recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de 'cedida en precario', mucho mas preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entra las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego , lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente . Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto , de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el artículo 447 como aquellos que no producen cosa juzgada» (en el mismo sentido, sentencia de la Sección Cuarta número 206/2002, de 3 Jun .)'.

Como veremos a continuación, la hipótesis planteada en el presente pleito se aparta del concepto actual del precario, conforme se define en el artículo 250.1.2 de la LEC .

TERCERO.-La cuestión suscitada por la apelante se reduce a la alegación de que, con fecha de 7 de Julio de 2009, el actor, junto con la demandada Edurne , así como Rosana , Trinidad y Rubén , otorgaron escritura de aceptación y adjudicación de herencia de Dña. Camila , esposa del actor-apelante y madre de la demandada, en cuya virtud se adjudicaba al actor el 91,57 % del usufructo vitalicio de la vivienda a que se refiere la demanda, mientras que los demás otorgantes se adjudicaban por partes iguales una cuarta parte del 91,57 % de la nuda propiedad del citado inmueble y una cuarta parte indivisa del pleno dominio, por lo que la demandada es titular del 2,1075 % del pleno dominio del inmueble, es decir, que solo tiene 2,1075 % del derecho de posesión del mismo.

Completa sus alegaciones el actor-apelante afirmando (hecho que no ha sido discutido) que la demandada ocupa la vivienda referida sin pagar renta alguna, ocupando la misma junto con su hijo, imposibilitando al apelante hacer uso de su derecho de usufructo del 91,57 %, sin que la demandada cuente con autorización del apelante para ocupar todo lo que sea más del 8,43 % del uso del citado inmueble.

Ahora bien, si bien el recurrente tiene derecho a disfrutar de un usufructo casi pleno, es lo cierto que la parte apelada tiene derecho también a un pequeño porcentaje de posesión del bien, que unido al derecho de sus hermanos (que no han sido llamados al proceso) hacen que ese porcentaje a la posesión del bien sea del 8,43 %, sin que en el presente caso la parte apelante haya solicitado otra cosa que no sea el desahucio de la demandada y la puesta a disposición del bien para poder ejercitar el 91 % de su uso y disfrute, sin que la recurrente haya concretado como se traduce el disfrute de ese 91 % de su derecho al usufructo, es decir, cuantos días al año tiene derecho a usufructuar el bien objeto de discordia, lo que provocaría, caso de estimación de la demanda, una sentencia de muy difícil ejecución.

En el caso de autos, la demandada, al igual que los demás coherederos que no han sido traídos al proceso, tiene un 2,1075 % del pleno dominio del bien, es decir, un 2,1075 % del derecho a poseer el bien, y como quiera que lo que se pretende no es vender la vivienda y repartir el producto entre los herederos sino que se está ejercitando una acción de precario por un usufructuario contra otros, sin concretar la forma en que ha de llevarse a cabo los tantos por ciento que a cada uno corresponde, es procedente aceptar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de considerar que estamos en presencia de una cuestión compleja, que deberá ventilarse en un procedimiento más adecuado que el del precario, y donde intervengan todos los herederos.

CUARTO.-Que por las mismas razones apuntadas por la Magistrada 'a quo' no procede hacer pronunciamiento sobre costas en esta alzada, habida cuenta de la existencia de una cuestión jurídica controvertida, sobre la que ha existido y sigue existiendo discrepancia en las Audiencias Provinciales y en la doctrina.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felix contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella, con fecha de 24 de Abril de dos mil trece , en los autos de juicio Verbal de Desahucio nº 1.323/13, a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO íntegramente la resolución recurrida, y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.