Sentencia CIVIL Nº 338/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 135/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000135/2016
NIG: 3907542120150001040
Resolución: Sentencia 000338/2016
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 0000053/2015 - 00 JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 9 de Santander
Apelante: Jose Carlos
Procurador: VIRGINIA MONTES GUERRA
Apelado: Zulima
Procurador: YOLANDA COBO MAZO
S E N T E N C I A nº 000338/2016
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
En la Ciudad de Santander, a seis de junio de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de Modificación de Medidas, núm. 53 de 2015, Rollo de Sala núm. 135 de 2016, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, seguidos a instancia de D. Jose Carlos contra
Dª. Zulima , con intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Jose Carlos , representado por la Procuradora Sra.
Montes Guerra y defendido por el Letrado Sr. Casanueva Muñoz; y apelada Dª. Zulima , representada por la
Procuradora Sra. Cobo Mazo y defendida por la Letrado Sra. Moran Torres. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 23 de noviembre de 2015 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Montes, en nombre y representación de D. Jose Carlos , contra Dña. Zulima , debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en contra suya. En cuanto a las costas, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las mismas'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

D. Jose Carlos se alza contra la sentencia del juzgado que desestimó su pretensión de modificación de medidas definitivas por considerar que habían variado sustancialmente sus circunstancias económicas. En concreto, en su demanda iniciadora interesó la reducción de la pensión que en dicho instante abonaba ( 268,69 euros mensuales ) a la cantidad de 150 euros, fundamentalmente derivada de la reducción de sus ingresos y el aumento de sus gastos. El Ministerio Fiscal y la demandada Sra. Zulima solicitaron la confirmación de la sentencia.

El recurso se funda en la existencia de un error en la valoración de la prueba y combate, en consecuencia, los criterios seguidos por el juzgador de instancia para alcanzar su conclusión, partiendo del hecho básico de considerar que sí ha existido una variación sustancial de las circunstancias respecto de las tenidas en cuenta para fijar, en el año 2010 ( sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 21 de mayo de 2010 ), la pensión discutida.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción.

En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales ( y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.



TERCERO: Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante el juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una ' revisio prioris instantiae', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

Dado que el acento lo ponen las partes, dada la conformación del debate por el contraste entre la demanda y la contestación, en la revisión de las condiciones y capacidad económica del obligado a prestar alimentos, resulta cierto que en el instante del divorcio en el año 2010 el recurrente trabajaba como transportista para SEUR ( posiblemente para un tercero colaborador, como parece presumirse de su historia laboral ) y percibía un salario superior al que hoy percibe. El recurrente aduce que ganaba 1.400 euros líquidos mensuales; en prueba de interrogatorio de parte admite la demandada que ganaba 1.200. No existe otra prueba que permita resolver la discrepancia.

En cualquiera caso, aun admitiendo que ganara lo que afirma la demandada que recibía, resulta cierta la reducción de sus ingresos, pues las nóminas aportadas con la demanda, sin que exista otra dato que lo contradiga, se aprecia que recibe como ingresos líquidos poco más de 1.000 euros ( 1.036, 24 en la nómina de diciembre de 2014 ). Como elemento añadido debe citarse, no tanto que pague un crédito hipotecario por importe mensual de 314.48 euros ( folio 16 ) del que ya era deudor a la fecha del divorcio, sino otro préstamo personal por importe de 149,11 euros ( folio 17 ) concertado para reparar y adecentar la vivienda de su propiedad donde vive. Al margen en consecuencia del pago lógico de los servicios y suministros ( folios 18 a 20, en nada llamativos o desproporcionados ), el dato verdaderamente esencial es la reducción de sus ingresos regulares líquidos procedentes de su trabajo ( antes para Seur; ahora como camarero en la Cervecería Cross ) y el aumento de sus gastos en relación con la situación que mantenía en el instante del divorcio, es decir, en el momento de fijación de la pensión acordada de común.

En tales circunstancias es evidente que el deudor de los alimentos ha sufrido un descenso en su nivel económico ajeno a su voluntad que no puede considerarse coyuntural o provisional y con entidad o importancia suficiente para provocar la modificación pretendido por alterar el equilibrio preexistente de forma definitiva. En juicio de proporción se estima ponderado reducir la pensión alimenticia a la cantidad de 220 euros.



CUARTO: Costas procesales.

La estimación del recurso hace inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, manteniéndose la decisión de no imponer las costas de la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Carlos .

2º.- En consecuencia, revocamos la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2015 por el juzgado nº 9 de primera instancia de Santander en el exclusivo sentido de fijar la pensión alimenticia a satisfacer por el padre en la cantidad de 220 euros, con efectos desde la presente resolución.

3º.- No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia, ni se altera el régimen de no imposición establecido para la primera.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.

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