Sentencia Civil Nº 338/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 28/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00338/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:28/16

Proc. Origen:Juicio de Divorcio Contencioso núm. 223/15

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Deliberación el día:15 de junio de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 338/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

A Coruña a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis

VISTOS por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de divorcio contencioso 223/15, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandante-apelada, Dña. Ángeles ; y, como demandado-apelante, D. Eliseo ; con intervención delMINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña.Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 8 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, cuya parte dispositiva dice como sigue:

'- FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carolina Moreno en nombre y representación de Doña Ángeles contra Don Eliseo , representado por la Procuradora Doña Amaya González, debo decretar y decreto el Divorcio del matrimonio celebrado entre Doña Ángeles y Don Eliseo , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se transcriben a continuación:

1º.-La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a Doña Ángeles , si bien la patria potestad continuara siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2º.-En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía al menor, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio familiar, a) En fines de semana alternos, desde la salida del colegio o 19 h, en el caso de que no haya colegio, hasta las 20,30h del Domingo b) Durante las vacaciones de Semana Santa, estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Lunes de Pascua los años impares c) En cuanto a las vacaciones estivales el padre estará con el menor, desde el siguiente de terminar el colegio, hasta el 31 de julio los años pares, y desde el 1 de agosto hasta el anterior al primer día lectivo del mes de septiembre los años impares d) En las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde las 14 h del 22 de diciembre hasta las 12:00 horas del día el 31 de diciembre los años pares y desde las 14:00 horas del día 31 de diciembre hasta el las 14 h del 6 de enero los años impares e) Las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años parres y a la madre los años impares f) Dos días intersemanales, los lunes desde la salida del futbol y los miércoles desde la salida del colegio, hasta las 20:00 horas g) Por ultimo, cuando los festivos coincidan con lunes o viernes, el hijo está con el cónyuge a quien le corresponda estar con el menor ese fin de semana.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, telefónicamente, todos los días y en especial, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

3ª.-En concepto de alimentos, Don Eliseo abonará a Doña Ángeles por meses anticipados y dentro de los primeros días de cada mes, 500 €, con efectos desde la fecha de esta resolución que serán actualizadas según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

4ª.-La atribución de la vivienda y de los objetos e uso ordinario corresponde al hijo y a la esposa, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

5ª.-Don Eliseo , contribuirá en concepto de pensión compensatoria en la suma de 300 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, y que tendrá una duración de tres años a partir de la fecha de esta Sentencia.

Firme, que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil'.

SEGUNDO:Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado- reconviniente. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de la demandada presentó escrito de oposición a dicho recurso y el Ministerio Fiscal escrito de adhesión. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 28/16, pasando los autos a Ponencia de deliberación, votación y fallo.

TERCERO:En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del recurso de apelación la atribución de la guardia y custodia del hijo común a la madre, reiterando el padre en esta alzada la solicitud de que se establezca un régimen de custodia compartida.

a) El principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), así como en los artículos 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor . La jurisprudencia reiteradamente señala al interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SSTS 28 junio 2004 y 27 julio 2009 ).

El Tribunal Supremo recoge en sentencias de 12 de abril y 3 de junio de 2016 ( rec. 1225/2915 y 2534/15 ): 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )'.

'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

En la reciente sentencia de 27 de junio de 2016 el Tribunal Supremo pone de relieve que viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida, con cita en anteriores precedentes de 3 de mayo de 2016, 4 de febrero de 2026, 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, reiterando que con dicho sistema: '(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de pérdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que se ha venido desarrollando con eficiencia'. Recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal'. Se dice: 'Como relevante para el supuesto que se enjuicia se han de traer a colación dos circunstancias que han merecido la atención de la Sala: (i) Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'. (ii) Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

b) En este case el Ministerio Fiscal entiende igualmente que el régimen de guarda y custodia compartida es el adecuado. No se aprecian motivos para considerar que este régimen pueda perjudicar el interés del menor, ni que pueda ser más beneficioso un régimen de custodia exclusiva de la madre. No se ha planteado que el menor no se encuentre bien con el padre, o que el cuidado que le dispense no sea adecuado. Ni se ha hecho referencia por ninguno de los progenitores a la existencia de una situación de conflictividad que a priori pueda advertir que pudiera hacer inviable o dificultar el desarrollo de la custodia compartida. El interrogatorio de ambos pone de manifiesto que la comunicación ha sido más o menos fluida, lo que ha posibilitado que entre ellos hayan acordado hasta ahora las visitas y estancias del menor con el padre, sin que se hubiera suscitado controversia, y que tampoco se hubieran tenido que adoptar medidas provisionales en relación a aspectos económicos.

No se advierte tampoco que el horario y jornada laboral del padre suponga un impedimento para que asuma la guarda compartida, al reflejar el cuadro de horarios aportado a autos que las guardias en fin de semana las realiza normalmente una sola vez al mes, y, que, en días de semana, pueden ser dos o tres días en todo el mes; y, según manifestó, tiene la posibilidad de flexibilizar su jornada laboral, y distribuir el total de horas de trabajo mensuales adaptándolas a los horarios del menor, así como optar por realizar la guardia mensual de fin de semana en un fin de semana que no le corresponda estar con él, contando además con apoyo familiar para el cuidado del menor; además de que una situación de normalidad, y deseable colaboración en el cuidado de un hijo común, y encontrándose el domicilio materno en la misma Ciudad, en caso de darse circunstancialmente algún imprevisto, el menor no debiera estar peor atendido que en caso de atribuirse exclusivamente la guarda y custodia a la madre.

Que el menor conviva durante períodos de tiempo con el padre y con la madre no ha tener que suponer una alteración del entorno y ambiente en donde desarrolla su vida, residiendo ambos progenitores en la misma ciudad. Aunque el padre acuda con cierta frecuencia a Malpica, es en A Coruña en donde tiene su trabajo. La circunstancia de que tras la ruptura matrimonial el padre se hubiera ido a vivir con su madre y hermana no se revela tampoco como un obstáculo para el ejercicio de la guarda y custodia compartida, derivada del hecho de que el menor pudiera carecer en esta vivienda de una habitación propia, o de que, por encontrarse en la CALLE000 , exista cierta distancia con el centro escolar en Los Rosales en donde cursa estudios de primaria; máxime atendida la explicación de que se habría tratado de una solución temporal, al no haberse procurado una vivienda propia en espera de las medidas que se adoptaran en presente procedimiento, e incluso aportado en esta segunda instancia prueba documental sobre el alquiler de una vivienda muy próxima al que fue domicilio conyugal, y en el que actualmente residen la madre y el menor.

Así las cosas, coincidimos con el criterio del Ministerio Fiscal. Entendemos que, en interés de menor, existiendo circunstancias que propician la adopción de una régimen de custodia compartido, resulta aconsejable que se posibilite la convivencia también con el padre.

c) Es deseable que el reparto de tiempo se haga de mutuo acuerdo, atendiendo a criterios de flexibilidad. A falta de acuerdo, y, dada la flexibilidad con que se plantea por el padre la posibilidad de señalar un régimen de guarda y custodia compartida, consideramos adecuado en este caso, dada la edad del menor y la cercanía del domicilio de ambos progenitores, así como la posibilidades de horarios de uno y otro progenitor, que se haga semanal, evitando así el trasiego que pudiera suponer, de señalarse un período temporal más amplio, que hubiera de establecerse un régimen de estancias o visitas del menor de fin de semana con el progenitor con el que no se encontrara en cada período temporal. De modo que el día de intercambio será el domingo, debiendo realizarse la entrega a las 20:00 horas en el domicilio del progenitor que vaya a atenerlo consigo en la semana siguiente, y así de modo sucesivo y alternativamente, empezando por el padre, sin computarse la meses de julio y agosto.

De lunes a viernes, el menor estará con el progenitor que no tenga esa semana la guarda y custodia una tarde entre semana. De no acordar otra cosa ambos progenitores, será el miércoles, desde la salida del colegio o de la actividad extraescolar que realice, y, en caso de que no haya colegio, desde la 17:00 horas, y, en todo caso, hasta las 20:00 horas, en que será reintegrado en el domicilio del progenitor que tenga la guarda y custodia esa semana. Los días de puentes escolares fuera de periodos vacacionales que caigan en lunes corresponderán al progenitor con quien haya pasado la semana anterior.

Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto, distribuyéndose en cuatro quincenas, desde el 1 al 15 de Julio o desde el 16 al 31 de Julio, y desde el 1 al 15 de Agosto o desde el 16 al 31 de Agosto. En caso de discrepancia, corresponderá al padre elegir los años pares y a la madre los años impares. El cambio de guarda y custodia se realizará a las 12 horas del primer día del período y a las 20:00 horas del último.

Las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad se dividirán en dos mitades, conforme a lo indicado en la resolución de instancia, de modo que el hijo, en los años pares, durante las vacaciones de Semana Santa, estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Lunes de Pascua los años impares, y, con la madre, en cada año, la otra mitad, y en las vacaciones de Navidad, estará con el padre, desde las 14 horas del 22 de diciembre hasta las 12:00 horas del día el 31 de diciembre los años pares y, con la madre, desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta el las 14 h del 6 de enero, y, en los años impares, con la madre la primera mitad, y con el padre la segunda mitad.

SEGUNDO:Es incuestionable el deber de los padres de contribuir a los alimentos de los hijos, como recoge el artículo 39.3 de la Constitución , que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artículo 142 del referido texto legal , es decir, los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción, que habrán de prestarse en proporcionada cuantía al obligación legal caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( artículo 146 Código Civil ). Cuando se trata de alimentos a favor de hijos menores de edad esta obligación tiene un plus añadido, derivado de la patria potestad que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil , ya que la ruptura de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos ( STS 29 de junio de 1988 y 30 de diciembre de 2000 ). Dice la más STS de 12 de febrero de 2015 que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es del de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

La obligación de satisfacer alimentos no es incompatible con el régimen de custodia compartida, procediendo su fijación cuando existe una desproporción económica con respecto a los ingresos de los progenitores custodios, a fin de salvaguardar que las necesidades de los menores no se vean desatendidas mientras convivan con uno de los padres. En este sentido, en la STS de 11 de febrero de 2016 se dice que 'la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

Pues bien, en este caso, hemos de tener en cuenta las necesidades del hijo menor y las posibilidades de los padres. No es discutido en esta alzada que, según se ha considerado acreditado en la sentencia de instancia, de la documentación aportada a autos, resulta que los ingresos del demandado son de 2.000 euros. Constan en autos, aportadas con la demanda, nóminas de distintos meses de 2013 y 2014, por importe líquido de 2015,63 euros, y la declaración de la renta del IRPF correspondiente al ejercicio 2013 en la que se reflejan unos rendimientos netos de trabajo de 37.098 euros. Siendo la vivienda conyugal alquilada, no es el caso de que sobre los litigantes pese la obligación de abonar un préstamo hipotecario, ni consta que tengan otro tipo de cargas financieras. No consta que la madre desempeñe en la actualidad algún tipo de trabajo remunerado, y, según resulta de su vida laboral, su último período de cotización, fue en el año 2006, y ha de abonar la renta por al alquiler de la vivienda por importe de 490 euros.

Es por ello, por lo que teniendo en cuenta que el menor pasará con el padre y con la madre, alternativa y sucesivamente, una semana, y que durante la estancia con el padre éste se hace cargo de sus gastos ordinarios, entre ellos los de alimentación y vestido, se fija en 300 euros mensuales, la cantidad que el padre pasará a la madre para contribuir a los alimentos de los hijos comunes, manteniéndose hasta la fecha de esta resolución la procedencia de abonar la cuantía indicada en la sentencia de instancia.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, así como los gastos de libros de texto, uniforme, de actividades extraescolares, clases de apoyo, sanitarios y odontológicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado de los padres.

TERCERO:El demandado impugna también mediante su recurso de apelación que en la sentencia de instancia se le haya reconocido a la demandante una pensión compensatoria. Entiende que existe un error en la apreciación de la prueba, y que no se da ninguno de los motivos señalados por la jurisprudencia como fundamento de dicha concesión.

El derecho a la pensión compensatoria ésta nace, con arreglo al artículo 97, párrafo primero, del Código Civil , para el cónyuge al que el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. La ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen. Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone 'en relación con la posición del otro'. El momento que ha de tenerse en consideración para determinar si existe un desequilibrio económico es el de la efectiva ruptura matrimonial. En este sentido, la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 ), establece que 'la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

Sobre la influencia de las distintas circunstancias que enumera el artículo 97 Del Código Civil en la fijación de la cuantía o en la forma de pago de la pensión compensatoria se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 al establecer que 'las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión'. Y según las circunstancias concurrentes, el juez podrá resolver sobre: a) si se ha producido desequilibrio generador de compensación; b) cómo debe abonarse esa pensión (pago mensual indefinido, pago mensual temporal, o pago único); y c) cuál debe ser la cuantía de la compensación.

En este caso ha de coincidirse con la Juzgadora de instancia en la apreciación de una inicial situación de desequilibrio que debe ser compensada, valorando como circunstancia existente en el momento en que, después de doce años de matrimonio, se produce la ruptura matrimonial, que el esposo tiene un trabajo estable, como funcionario del Ayuntamiento de A Coruña, por el que percibe un salario anual de algo más de 2000 euros líquidos, sin contar con las pagas extraordinarios; situación laboral que se ha consolidado durante la convivencia matrimonial, habiendo adquirido el título de doctor y obtenido plaza por oposición de técnico de biología marina; en tanto que la demandante no desempeña trabajo remunerado alguno. Según los datos que resultan de su vida laboral, por las razones que fuere, durante el período de convivencia matrimonial ha estado de alta en el régimen general de la Seguridad Social un total de 1.057 días, siendo su último período de cotización del 26 de abril al 25 de junio de 2006, con anterioridad al nacimiento del hijo común en el año 2009, siendo ella quien se ha dedicado al cuidado y atención del hogar familiar y del menor.

Que en la esposa en fecha de la demanda de divorcio tuviera 43 años, que no conste acreditado que los padecimientos a los que alude en la demanda - de fatiga crónica y fibromialgia - le puedan impedir de modo total y permanente para desarrollar un trabajo, y la posibilidad de organizar y procurarse una fuente solvente de ingresos, son circunstancias que se han valorado para señalar un límite temporal a la pensión, de ahí que esta Sala considera ajustado y razonable la medida adoptada en la sentencia de instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación formulados por la representación de D. Eliseo , y por el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia dictada con fecha 9 de junio de 2915 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, revocamos dicha resolución en el siguiente sentido:

1) Atribuir a ambos progenitores la guarda y custodia compartida del hijo común Martín, a falta de acuerdo, de forma alternativa por períodos semanales, comenzando en su ejercicio D. Eliseo , y debiendo hacerse las entregas del menor los domingos a las 20:00 en el domicilio del progenitor que vaya a tenerlos en su compañía la semana siguiente. De lunes a viernes, el menor estará con el progenitor que no tenga esa semana la guarda y custodia una tarde entre semana. De no acordar otra cosa ambos progenitores, será el miércoles. Desde la salida del colegio o actividad extraescolar que realice, o desde las 17:00 horas en caso de que ese día no haya colegio, y hasta las 20:00 horas, en que será reintegrado en el domicilio del progenitor que tenga la guarda y custodia. Los días de puentes escolares fuera de periodos vacacionales que caigan en lunes corresponderán al progenitor con que haya pasado la semana anterior.

2) Respecto a las vacaciones: a) Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto, distribuyéndose en cuatro quincenas, desde el 1 al 15 de Julio o desde el 16 al 31 de Julio, y desde el 1 al 15 de Agosto o desde el 16 al 31 de Agosto. En caso de discrepancia, corresponderá al padre elegir los años pares y a la madre los años impares. El cambio de guarda y custodia se realizará a las 12 horas del primer día del período y a las 20:00 horas del último.

3) El hijo estará con cada progenitor la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, de conformidad a los períodos indicados en el fundamento jurídico primero de la presente resolución.

4) Respecto a los alimentos del hijo menor, D. Eliseo abonará una pensión de 300 euros al mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, y manteniéndose la procedencia de la señalada en la sentencia de instancia hasta esta fecha, cantidades que serán actualizadas conforme a lo indicado según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística; debiendo abonar cada progenitor los gastos de alimentación del menor durante los períodos temporales en que conviva con él.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, así como los gastos libros de texto uniforme, de actividades extraescolares, clases de apoyo, y sanitarios y odontológicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado de los padres.

En lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo letrada de la administración de justicia, doy fe.