Sentencia Civil Nº 338/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 628/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0020328

Recurso de Apelación 628/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 169/2014

APELANTE:CATALUNYA BANC, S.A.

PROCURADOR: D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE

APELADO:D. Luis Manuel y Dña. Patricia

PROCURADOR: D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 338

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 169/2014, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada,CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE y defendida por Letrado, y de otra, como apelados-demandantes, D. Luis Manuel y Dña. Patricia , representados por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de enero de 2016 .

VISTO, siendo Magistrada PonenteDña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14 de enero de 2016 cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Leopoldo Morales Arroyo en nombre y representación de D. Luis Manuel y Dña. Patricia frente a a la demandada Catalunya Banc S.A., debo declarar la nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos de participaciones preferentes suscritos así como de los vinculados como contratos de depósito o administración de valores condenando a la demandada a restituir a D. Luis Manuel y Dña. Patricia la cantidad de 18000 euros a la que se deducirá las cantidades pagadas en intereses por la demandada, declarando la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc S.A., viniendo obligada la actora a la devolución del paquete de acciones como consecuencia de dicha conversión obligatoria, abonando Catalunya Banc S.A. los intereses legales de la cantidad a restituir, con condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 27 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid , en el procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 169/2014, a instancia de D. Luis Manuel y de DÑA. Patricia contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., -y en la que se estima la pretensión formulada, declarándose la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, así como de la conversión obligatoria en acciones, por un nominal de 18.000 €, y se condena a la demandada a restituir a la actora el capital invertido con los intereses legales devengados desde la presentación de la interpelación judicial hasta su completo pago, descontando los intereses brutos ya abonados por la demandada, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, invocando los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba por no apreciar la falta de acción en base al art. 49.2 de la Ley 9/1992 ; Falta de legitimación activa al carecer de acciónad causampor la venta de las acciones canjeadas al Fondo de garantía de Depósitos, tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento; error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de vicio del consentimiento; error en la valoración de la prueba respecto al deber de diligencia del inversor; error en la valoración de la prueba respecto de la confirmación tacita de la inversión y de los actos propios.

El recurso de apelación interpuesto, ya se anticipa, va a ser totalmente desestimado, reproduciendo los mismos argumentos contenidos, entre otras, en sentencias dictadas por esta misma Sala en 11 de marzo , 23 de septiembre y 17 de diciembre de 2015 , dando respuesta a idénticos argumentos a los ahora formulados.

SEGUNDO.-El primero y segundo de los motivos se sustentan en la existencia de falta de legitimación activaad causam, por haber vendido los reclamantes las acciones de las que era titular como consecuencia del canje acordado mediante Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013, publicada en el BOE el 11 de junio del mismo mes y año, al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), quien formuló una oferta voluntaria de adquisición de las acciones emitidas por CATALUNYA BANC, S. A. Considera la apelante que al no estar ya las referidas acciones en el patrimonio de la solicitante de la nulidad de las referidas órdenes de compra (y subsidiaria resolución) la ejecución de la sentencia devendría imposible.

Los motivos no pueden prosperar; la legitimación de la actora no deviene de ser o no titular de las acciones en que finalmente quedaron convertidas las participaciones preferentes, inicialmente adquiridas como consecuencia de la suscripción de las órdenes de compra cuya nulidad/resolución se instó en el escrito rector, con motivo de la recompra obligatoria acordada por la Resolución de la Comisión Rectora del FROB antes citada (documento nº 3 de la contestación) sino por el hecho de haber sido parte en el contrato o contratos en virtud de los cuales se adquirieron las participaciones preferentes a que se refiere la litis; en estos términos se pronuncia el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando señala 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

Es cierto que la recompra por parte de la entidad emisora de las participaciones preferentes y el abono de su precio en efectivo para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC, se arbitró en la resolución ya citada como una acción de gestión de instrumentos híbridos por parte del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de carácter vinculante para las entidades de crédito, en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, siendo la oferta de adquisición formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito respecto de las citadas acciones de CATALUNYA BANC no admitidas a cotización en un mercado regulado, meramente voluntaria para los titulares de las mismas, pero que así se arbitrara la operación, no puede desencadenar los efectos pretendidos por la ahora demandada-recurrente.

La desposesión por parte de la reclamante en la litis de las acciones en que se convirtieron sus primitivas participaciones preferentes mediante la venta de las mismas al FGD en modo alguno puede constituir la confirmación de las órdenes de suscripción cuya nulidad se interesó en el escrito rector, en los términos previstos en el artículo 1.311 del Código Civil , en el sentido de privar a la misma de su legitimación para demandar la nulidad objeto de la litis. El referido precepto requiere para tal confirmación que el que tuviera derecho a invocar la causa de nulidad ejecute 'un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'; en el presente caso, no parece que la venta de las acciones implique una dejación, renuncia o abandono de la acción de nulidad que ahora se entabla sino más bien la adopción de la única posibilidad concedida, a través eso sí de la propia entidad a través de la cual se comercializaron la participaciones preferentes, a la vista del documentos de Aceptación de la Oferta de Adquisición de Acciones que se aporta con la contestación de la demanda con el nº 2 de los documentos, de no perder la totalidad de la inversión en su día realizada. En otras palabras, la parte se vio, sin duda alguna, abocada a desprenderse de las acciones que le fueron colocadas después de tan nefasta inversión; siendo la venta voluntaria pero a un precio impuesto y en modo alguno negociado.

Alude la recurrente para justificar la excepción que invoca, a lo dispuesto en el artículo 1.308 del Código Civil , señalando que dado que la contraparte no podrá devolver las acciones, tampoco ella podrá ser obligada a devolver lo recibido con el primigenio negocio; sin embargo, no tiene en cuenta la recurrente que evidentemente la contraparte no podrá devolver las acciones por haberlas cedido mediante precio impuesto al FGD pero es que los referidos títulos no fueron los adquiridos por la demandante en el contrato inicial; lo adquirido por ésta fueron las participaciones preferentes y la imposibilidad de su devolución en modo alguno puede achacarse a la reclamante apelada, por la ya referida operación de canje impuesta. En el presente caso, no cabe duda que el artículo 1.307 del Código Civil arbitra la posibilidad de ejecutar lo acordado en caso de nulidad, si alguna de las prestaciones del contrato no puede devolverse, 'deberá restituirse los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los frutos desde la misma fecha', que es, en definitiva, la pretensión interesada en la demanda y concedida en la sentencia de instancia, pues la parte reclamante ya dedujo de la cantidad invertida el importe obtenido por la venta.

TERCERO.-En el tercero y cuarto de los motivos la parte recurrente pretende amparar la inexistencia de vicio alguno en el consentimiento por haber entregado a la actora la documentación exigida y no haber infringido normativa sectorial alguna.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida' y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

En el mismo sentido, la STS de 8 de julio de 2014 (con cita de otras en el mismo sentido), dice que el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV), apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. En el mismo sentido, la reciente STS de 15 de octubre de 2015 , recuerda que 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual el 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Según el artículo 1266 citado 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, para poder así conocer el significado de la inversión. Difícilmente pudo alcanzarse ese nivel cuando consta, y así se recoge en la sentencia apelada, en contra de lo que se alega, que ni siquiera el hijo de los demandantes, empleado de la entidad demandada y el que comercializó, conocía el producto y los riesgos de la operación.

La parte demandante solicita la nulidad de las órdenes de suscripción por canje y de compra de las participaciones preferentes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (inversión segura y con devolución garantizada), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo y sin las oportunas advertencias al respecto, quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento. En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que en esta alzada se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad de los contratos objeto de la litis (órdenes de suscripción), por lo que no procede sino rechazar los motivos examinados.

CUARTO.-En el último de los motivos, la recurrente invoca que la actuación de la contraparte es contraria a la buena fe y se refiere a la doctrina de los actos propios y a la confirmación tácita de la inversión. Para la apelante los actos propios que prueban la confirmación de los productos contratados serían: la venta de las acciones canjeadas al FROD, cualquiera que fuera la razón; la aceptación de las liquidaciones derivadas de la referida contratación; y, que la demandante no formuló queja alguna sobre la falta de información ni a los extractos recibidos.

Ya dijimos antes que el contrato no quedó confirmado o convalidado por el hecho de que los reclamantes vendieran al FGD las acciones conseguidas por el canje impuesto por el FROB, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.311 del Código Civil , por cuanto ninguna voluntad inequívoca de renunciar a la acción de nulidad puede extraerse de tal conducta, que lo único que implicaría es mitigar en lo posible los efectos perniciosos de una inversión fracasada. Y estas mismas conclusiones deben reproducirse respecto de las alegaciones que ahora pretenden sustentar el presente motivo.

El hecho de que la parte demandante cobrara los intereses en la forma establecida no significa nada más que el aprovechamiento de los efectos de la inversión realizada, que creyó segura y resultó no serlo, pero no la sanación del contrato suscrito; tampoco a la falta de queja o reparo por parte de la demandante a la información recibida inicialmente o a la recepción de las comunicaciones bancarias puede atribuirse los efectos que se pretenden. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. La celebración de contratos anteriores no puede constituir una confirmación tácita de los posteriores, por cuanto que tales contratos son anteriores en el tiempo. La confirmación de un negocio anulable puede producirse por hechos posteriores a su celebración, pero no por hechos anteriores. La parte ha mostrado su disconformidad con la información dada al contratar, que ha considerado insuficiente, cuando ha tenido conocimiento de que la recibida no era acorde con la realidad, luego no puede verse en la falta de queja anterior un acto concluyente que impida atacar al contrato en un momento posterior.

Por lo que antecede, la sentencia combatida debe ser confirmada.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto en nombre y representación deCATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada, en fecha 14 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 169/2014, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0628- 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.