Sentencia Civil Nº 338/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 548/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0184848

Recurso de Apelación 548/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1461/2013

APELANTE::D. /Dña. Mateo y D. /Dña. Leonor

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1461/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid a instancia de Dña. Leonor y D. Mateo apelantes - demandantes representados por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER así como BANKIA S.A., apelante - demandada, representada por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/06/2014 .

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó sentencia de fecha 24/06/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parciamente la demanda interpuesta a instancia de D. Mateo y Dª Leonor contra la mercantil Bankia S.A. y Caja Madrid Finance Preferred S.A. representada por el procurador, se declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 27 de mayo de 2009 por error, así como de cualquier documento contractual relacionado con tales participaciones.- Se condena a la mercantil Bankia S.A. y Caja Madrid Finance Preferred S.A. a estar y pasar por tal declaración y a la restitución de 30.000 euros menos el importe de los intereses recibidos por los actores con arreglo al contrato hasta la efectiva restitución de las prestaciones, sin pronunciamiento en costas procesales.- Se declara que los títulos que derivasen del canje de las participaciones preferentes por acciones pasan a la propiedad de la demandadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la parte actora como por la demandada, exponiendo las alegaciones en que basan su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, con los respectivos traslados, se efectuó por las litigantes expresa oposición al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.-La representación procesal de D. Mateo y Dª Leonor formuló demandada contra Bankia, S.A., y contra Caja Madrid Finance Preferred, S.A., solicitando la nulidad por dolo y subsidiariamente por error en el consentimiento de la orden de compra de fechas 27 de mayo de 2009, del contrato de adquisición de participaciones preferentes a ella vinculado, por importe de 30.000 €, y de cualesquier documento contractual relacionado con aquellas y contratos vinculados a las mismas también suscritos por los actores, condenando a las demandadas a la restitución de la cantidad invertida, devolviendo los actores las acciones producto de canje obligatorio, y condenando asimismo a las demandadas al pago de los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión hasta que se efectúe la devolución, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a los actores, y subsidiariamente además del reintegro de la de las sumas invertidas, al pago de los intereses legales desde la interpelación extrajudicial efectuada por la actora, o subsidiariamente, desde la interposición de la demanda, quedando en poder de la actora los devengados y satisfechos a ésta por la demandada. Subsidiariamente la declaración de resolución de dichas operaciones y contratos por incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y lealtad en la comercialización de las participaciones preferentes, tanto en la fase precontractual como con posterioridad, así como por incumplimiento de la normativa aplicable, condenando a las demandadas a la indemnización de daños y perjuicios causados a la actora y consecuentemente se condene a las demandadas a la devolución de las cantidades invertidas, más los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión hasta el momento en que se efectúe la devolución, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a los actores desde la fecha de la suscripción de la orden, procediendo los demandantes a la puesta a disposición de las demandadas las acciones producto del canje obligatorio, y subsidiariamente además del reintegro de la de las sumas invertidas, se condene a las demandadas al pago de los intereses legales desde la interpelación extrajudicial efectuada por la parte actora, o subsidiariamente, desde la interposición de la demanda, quedando en poder de la actora los devengados y satisfechos a ésta por la demandada. Y en todo caso la condena de las demandadas al pago de las costas.

La sentencia de primera instancia rechaza la excepción de caducidad planteada por la demandada por considerar que para el cómputo de su plazo, cuando como es el caso de contratos sinalagmáticos se trata, eldies a quoes el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, que considera se produce hasta el vencimiento del derecho de amortización de la inversión que se reservaba la entidad emisora, momento en el que se constata el error denunciado. En definitiva considera que el cómputo del plazo de caducidad debe comenzar en el momento en que se tuvo conocimiento del vicio en el consentimiento, que es aquel en que tuvo conocimiento que la inversión no podía ser recuperada, por lo que siendo el producto suministrado por la demandada de carácter perpetuo, con posibilidad por parte de la entidad de amortizar anticipadamente a partir del quinto año, no sería hasta el día 27 de mayo de 2013 cuando el demandante pudiera advertir la auténtica naturaleza del producto en su día contratado ante la falta de amortización por la demandada. Con relación al fondo aprecia que los actores tenían la condición de clientes minoristas y que no obstante la obligación que incumbía a la entidad de crédito, sólo cumplimentó el test de conveniencia con uno de los codemandantes pese a la titularidad conjunta de la inversión. Asimismo considera probado que se hizo el ofrecimiento a los clientes por teléfono y que se les informó que se trataba de un plazo fijo, omitiendo cualquier información sobre el riesgo de pérdida de la inversión, que posteriormente se evidenció. En síntesis considera que la entidad demandada no facilitó la información exigida por la normativa sectorial, lo que provocó error en los demandantes y que siendo obligación de la entidad financiera facilitar la información a los clientes minoristas necesitados de la misma, el conocimiento equivocado sobre los riesgos asociados al producto financiero complejo contratado, produjo error que era excusable. En consecuencia estima procedente la declaración de nulidad del contrato litigioso. Partiendo de que los intereses a que se refiere el art. 1303 CC responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, aprecia que recibidos por los actores unos intereses por importe total no acreditado, debe descontarse de la suma reclamada en la demanda a fin de proceder a la recíproca restitución de las prestaciones, y estimando no acreditada la existencia de perjuicios precisos de indemnización desde el momento en que los actores han dispuesto desde la suscripción del contrato esos intereses de las cantidades entregadas, considera improcedente la reclamación de condena al pago de los intereses desde la suscripción del contrato. Asimismo considerando aplicable la doctrina de la propagación, aprecia que la ineficacia del contrato arrastra la del canje realizado para la conversión de las participaciones preferentes en acciones, rechazando que la suscripción de éstas pueda entenderse como acto de confirmación del contrato nulo. En consecuencia estima parcialmente la demanda y declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes litigiosa por error, así como de cualquier documento contractual relacionado con las mismas, condena a las demandadas a la restitución de 30.000 € menos el importe de los intereses recibidos por los actores con arreglo al contrato hasta la efectiva restitución de las prestaciones, declarando asimismo que los títulos que derivasen del canje de las participaciones preferentes por acciones pasan a la propiedad de las demandadas.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando la íntegra desestimación de la demanda. En primer lugar alega en síntesis que contra lo apreciado la suscripción se verificó en el marco de un contrato de depósito y administración de valores y de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución, pero no prestó servicios de asesoramiento y cumplió los requisitos previstos en la normativa vigente, quedando obligada a la custodia y conservación. En el motivo segundo alega error en la valoración de la prueba por entender en esencia que la practicada no acredita el error apreciado, sino al contrario que la actora fue informada de los riesgos del producto y estaba en perfectas condiciones de entender las características de los títulos que decidió suscribir con el propósito de obtener la máxima rentabilidad de su dinero. Añadiendo que la firma de un contrato prescindiendo de su lectura generará error en el consentimiento pero éste sólo será imputable a la propia imprudencia de quien lo padece y afirma que basta una simple lectura de la documentación facilitada por la entidad ahora apelante para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada. Asimismo alega error en relación con la carga de la prueba argumentando que la prueba de la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos correspondía a quien lo alega, entendiendo que no ha quedado probado. En el motivo sexto aduce que contra lo apreciado cumplió su obligación de informar haciendo entrega de los documentos en el que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes; información precontractual Instrumento financiero/servicio de inversión P.PrefCaja Madrid 09 que informa del riesgo elevado del producto; resumen de la emisión de las participaciones preferentes, en donde se exponen detalladamente las características y riesgos relevantes del producto a tener en cuenta por el inversor; y por último que se realizó el test de conveniencia. También alega que se está en todo caso ante un supuesto de anulabilidad y no de nulidad radical. En el motivo noveno alega inexistencia incumplimiento contractual que dé lugar a la resolución del contrato, insistiendo el cumplimiento de sus obligaciones exigibles en la comercialización del producto, que incluye una serie de documentos que recogen las características y riesgos del producto. Añade que no existió conflicto de intereses y finaliza el recurso solicitando la imposición de las costas de la primera y de la segunda instancia a la parte ahora apelada.

Por su parte los actores se alzan frente la sentencia apelada exclusivamente en cuanto a los pronunciamientos objeto del recurso, y solicitan que en su lugar se acuerde condenar a la parte demandada a restituir a la actora el importe invertido en el producto objeto del presente procedimiento, así como los intereses legales aplicados sobre dicho importe desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes, hasta que el momento en que se efectúe la restitución del importe invertido, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados al actor desde la firma de la orden de suscripción. De forma subsidiaria la revocación del pronunciamiento que acuerda la restitución por la actora a la demandada de las remuneraciones percibidas en virtud del producto objeto del proceso, de forma que no se condene a la parte actora a restituir dichos intereses percibidos como consecuencia del producto objeto del procedimiento. Se alega al efecto en el recurso error en la interpretación de las consecuencias nulidad declarada, pues pese así declararse y acordar la restitución de las respectivas prestaciones de las partes, dispone que no procede el pago de intereses por no quedar acreditada la existencia de perjuicios, lo que entiende la parte apelante infringe el art. 1303 CC y supone un enriquecimiento injusto por parte de las entidades financieras, y afirma que siendo las remuneraciones percibidas por los actores intereses sobre el capital invertido, no es ajustado a Derecho que éstos tengan que devolver dichas remuneraciones si a su vez no se les satisfacen la totalidad de los intereses legales desde la suscripción del producto. Entiende que el efecto legal debe ser la restitución del capital con sus frutos, que se materializa en el interés legal desde la compra de los títulos hasta el momento de la restitución minorando los intereses trimestralmente obtenidos por los actores.

SEGUNDO.- Recurso de Bankia, S.A..

A fin de resolver la cuestión relativa a la naturaleza de la relación contractual existente entre las partes, se ha de estar a lo dispuesto en el art. 63.1.g) LMV según el cual se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'. Asimismo en el marco de productos financieros complejos (entre las que se incluyen como es bien sabido las participaciones preferentes) resulta relevante la interpretación del término asesoramiento sentada por el Tribunal Supremo a la luz de la normativa europea y de la jurisprudencia interpretativa de la misma. En este sentido, la STS de 20 de enero de 2014 parte de la doctrina dimanante de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) en la que declara que, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y añade 'esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Pues bien, en el presente caso, como así aprecia acertadamente la Juzgadora de primera instancia, la adquisición de las participaciones por parte de los actores, tal como se afirma en la demanda, reiteraron los actores y no se niega en la contestación a la demanda, tuvo su origen en una llamada telefónica de una empleada de la oficina de la entidad de la que éstos eran clientes, en la que les ofreció el producto. Por lo tanto, mediante el ofrecimiento personalizado de suscripción del mismo, la entidad demandada recomendó a sus clientes aquí apelados su compra, de modo que atendidos los términos de los citados preceptos y doctrina, no podemos sino concluir que prestó servicios de asesoramiento.

Como se expresa en la SAP Madrid, Secc. 10ª, de 2 de junio de 2015 ,no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta'sic et simpliceter'la inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal.

En definitiva, aunque la entidad apelante siguiendo un criterio puramente formalista, pretenda albergar la actividad desplegada en el caso bajo el contrato de depósito o administración de valores aportado, lo cierto es que habiendo mediado una recomendación personalizada -y por iniciativa de la propia entidad-, es incontrovertible que se está ante un asesoramiento en materia de inversión, toda vez que sin esa recomendación los clientes no hubiesen adquirido el producto financiero, cuya existencia y características eran desconocidas del público en general, tal como es notorio.

TERCERO.-A fin de determinar si la apelante cumplió su obligación de información en los términos exigidos conviene ahora recordar que las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en este sentido STS de 8 de septiembre de 2014 ). De este modo, vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda. Tales caracteres se detallan, entre otras muchas, en las SSAP Madrid, Secc. 10ª, de 18 de marzo de 2014 ; Secc. 25ª, de 22 de julio de 2014 ; Secc. 11ª, de 21 de julio de 2014 ; y Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 .

El carácter complejo del producto, que exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión, de riesgo y afección a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada información antes del contrato y con debida claridad en el momento de perfección del mismo. En el presente caso, atendiendo a la fecha de suscripción de participaciones preferentes hay que atender principalmente a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MiFID', cuya Ley, en sus arts. 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación, y en su art. 2 viene a establecer comprendidos dentro de su ámbito, entre otros, los contratos de instrumentos financieros derivados o relacionados con valores que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Por ello resulta especialmente relevante el cumplimiento de las normas de conductas impuestas en los arts. 78 y siguientes a las entidades de crédito, referentes al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el art. 79 LMV impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis LMV consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -mediante el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-. y a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'.Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor -principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007- que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el artículo 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo el Real Decreto 217/2008, que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener contrapartes elegibles -empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.-, clientes profesionales -inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones-, o clientes minoristas -cuyo nivel de protección será máximo-.

El art. 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El art. 64 (en el mismo sentido que el citado art. 79 bis LMV) regula la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Con relación a la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el artículo 79.6 bis de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Y el art. 73 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79.7 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del mismo RD 217/2008 se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. En su apartado 1 dispone que a los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

CUARTO.-La entidad ahora apelante debía asegurarse de que sus clientes reunían el perfil necesario para la contratación de la clase de productos financieros ofrecidos, partiendo para ello de las circunstancias personales y experiencia financiera de los mismos. Asimismo debía facilitar información de forma completa, precisa y comprensible, recayendo sobre la entidad la carga probatoria sobre tales extremos.

Pues bien, en primer lugar, el test de conveniencia, realizado el mismo día de la suscripción de la orden 27 de mayo de 2.009 a uno solo de los inversores y no a ambos, no garantiza la veracidad y exactitud de las respuestas marcadas en él, sino exclusivamente según expresala veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración. Por lo tanto no acredita se formularan las preguntas al cliente, ni tampoco que las respuestas señaladas fueran las ofrecidas por éste, máxime si se tiene en cuenta que según afirmación de la demanda y reiterado por los actores en sus interrogatorios, no se les formularon las preguntas a que dicho test se refiere, sin que la parte demandada ahora apelante haya intentado siquiera aportar prueba alguna que desvirtuara tales afirmaciones. Por otra parte de los términos empleados en el mismo, su contenido y forma en que se cumplimentó, no cabe considerar debidamente cumplido con ello, los deberes que le impone la normativa reguladora de la actividad bancaria, ni que se obtuviera el fin al que debe ir dirigido el mismo, que según señala el art. 79 bis LMV, es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que versara la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, pues el producto no respondía al perfil ahorrador y conservador de la demandante.

En segundo lugar, la aportación del folleto resumen informativo de las participaciones preferentes por la ahora apelante no implica necesariamente que los clientes conocieran los riesgos a que se refiere, ni que les fueran comunicados todos ellos con la debida claridad. Además, la terminología empleada adolece de ambigüedad, y así, a título de ejemplo, menciona que el pago de la remuneración está condicionada a la obtención de beneficios, pero sin alusión en este apartado a la pérdida de inversión; o al aludir al carácter perpetuo del producto indica a continuación la posibilidad de amortización una vez transcurridos cinco años por decisión de la entidad; o al mencionar la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender, no alude al mercado interior de la entidad.

Asimismo, el documento de información precontractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión p. prefCaja Madrid 09' es asimismo ambiguo, pues si bien informa de la posibilidad de incurrir en pérdidas, no indica que puede serlo de todo el nominal, de lo que por otra parte tampoco consta que se les informara por cuanto la entidad financiera no ha aportado prueba alguna al respecto, incumbiéndole no obstante la carga de ella.

A todo ello hay que añadir que la mera suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera y además rellenados en la propia oficina, y no por el cliente, no implica, ni mucho menos, el cumplimiento de la obligación de información al mismo de los verdaderos riesgos asociados a la operación -sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como compleja, como así también la ha conceptuado así también la Comisión Nacional del Mercado de Valores en sus folletos informativos- y además se omiten datos esenciales tales como la verdadera situación económica de la entidad que se ofrecía como garantía de la inversión, careciendo en síntesis de todo valor.

En este sentido, como se expone en la STS de 4 de febrero de 2016 'Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo'

Por lo demás, tampoco consta que se realizara a los clientes el de idoneidad con la finalidad de obtener información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan (así resulta de las SSTS de 20 de enero de 2014 y 10 de diciembre de 2015 , entre otras). Pese también a que la entidad parece entender no sería necesario por haber prestado el servicio de depósito y administración de valores, sí era exigible su cumplimentación por cuanto según lo ya expuesto la entidad prestó servicio de asesoramiento. La falta del test de idoneidad impide afirmar, con una mínima y razonable certeza, que los actores tuvieran un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes, o en los términos de la STS de 20 de enero de 2014 , si eran capaces de comprender los riesgos que implica el producto para tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

Dada la especial complejidad de los productos financieros contratados, la obligación informativa legalmente exigida adquiere especial relevancia para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume, de modo que sólo cuando conoce tales aspectos sea capaz de decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y por las razones ya indicadas se ha de entender que la apelante incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora.

QUINTO.-Entendemos que, contra lo afirmado en el recurso, ha quedado acreditado el incumplimiento por parte de la entidad demandada de las obligaciones que dicha normativa le imponía y la deficiente e insuficiente información facilitada por la demanda a la demandante sobre las participaciones preferentes, lo que permite apreciar la existencia de error.

Así, la STS de 30 de junio de 2015 , declara que 'Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero , y 716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

Como también declara la STS de 4 de febrero de 2016 'el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros'.

Tal como ha sido dicho y reiterado la entidad apelante, no obstante incumbirle la carga de la prueba, no ha acreditado haber cumplido los deberes de información en los términos exigidos por la normativa sectorial y la jurisprudencia interpretativa de la misma cuando como es el caso se está ante clientes minoristas sin conocimientos en materia financiera y de inversión, habiendo quedado probado por el contrario que la escasa o casi nula información facilitada a sus clientes fue no sólo sesgada, sino también equívoca, todo lo cual lleva a considerar acreditada la concurrencia del vicio en el consentimiento de sus clientes aquí apelados.

SEXTO.-Sin necesidad de examinar las alegaciones del recurso relativas a la nulidad radical y concurrencia o no del error en el consentimiento, no apreciadas en la sentencia apelada, por suponer el olvido que el recurso de apelación se formaliza frente a la sentencia dictada en primera instancia y no a las alegaciones del escrito rector, en atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede la desestimación del recurso de la entidad Bankia.

SÉPTIMO.- Recurso de D. Mateo y Dª Leonor

Según resulta del art. 1.303 CC la declaración de nulidad comporta que los contratantes deban proceder a la mutua reintegración de lo percibido por consecuencia del contrato, cuya obligación, independiente de la mala o buena fe, no nace del contrato, sino de la Ley que lo establece en dicho artículo, y por ello no precisa siquiera de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principioiura novit curia. Como declara la SAP Madrid, Secc. 10ª, de 17 de abril de 2015 , la jurisprudencia viene declarando que el precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador de tal modo que cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración, debiendo darse lugar a la reposición de las cosas y al reintegro del precio, procediendo devolver el dinero percibido con los intereses. La reposición de las cosas al estado en que se encontraban antes de convenir el contrato declarado nulo implica la devolución del capital invertido, con los intereses desde la fecha de la inversión hasta su pago, y al propio tiempo comporta también la devolución por parte de los actores de los intereses percibidos como contraprestación, más los intereses de dichas cantidades desde su percepción, mediante cuyas devoluciones y pago de intereses se retorna a la situación anterior a la celebración del contrato declarado nulo, dando cumplimiento así a la literalidad del art. 1.303 CC .

Tal como se ha expuesto, la sentencia recurrida condena a la demandada a la restitución de 30.000 € menos el importe de los intereses recibidos por los actores con arreglo al contrato hasta la efectiva restitución de las prestaciones. Por tanto atendidos los anteriores razonamientos consideramos que infringe el citado art. 1.303 CC al no ordenar la restitución -recíproca- no sólo de las prestaciones principales recibidas (el capital invertido la demandada y los intereses liquidados los actores) sino también los intereses de una y otra prestación desde las fechas respectivas de su recepción, debiendo por ello ser revocada en este sentido la sentencia apelada y acordar en su lugar que se proceda en los términos exigidos por el art. 1.303 CC .

OCTAVO.-La desestimación del recurso de Bankia determina la imposición de las costas generadas en esta alzada por el mismo a la parte apelante, y al propio tiempo acogido el recurso de D. Mateo y Dª Leonor no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso ( art. 398 LEC ).

NOVENO.-Por aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , el Juzgado de primera instancia deberá adoptar las medidas pertinentes para la devolución del depósito constituido por la parte que ha visto estimado el recurso y la pérdida del efectuado por la parte que ha visto rechazado el suyo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A., yESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Mateo y Dª Leonor , contra la Sentencia dictada el día 24 de junio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario núm. 1461 de 2013, de los que este Rollo dimana,REVOCAMOS en partedicha resolución, en cuanto, manteniendo el resto de los pronunciamientos, condenamos a las demandadas a devolver a los actores la cantidad de 30.000 € más los intereses legales desde el 27 de mayo de 2009 hasta la fecha de la sentencia y desde la sentencia el interés legal incrementado en dos puntos, ordenando la devolución por los actores de las liquidaciones brutas trimestrales recibidas más los intereses legales desde las respectivas fechas de percepción de cada uno de los cupones hasta la fecha de la sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, condenando a Bankia al pago de las costas causadas por su recurso y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la alzada por el recurso de D. Mateo y Dª Leonor . Procede la devolución del depósito constituido por D. Mateo y Dª Leonor y la pérdida del efectuado por la Bankia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.