Sentencia Civil Nº 338/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 370/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00338/2016

N10250

1- SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229137 Fax: 968229278

MPG

N.I.G.30030 42 1 2013 0015270

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000370 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001388 /2013

Recurrente: María Dolores

Procurador: CARMEN DE LA FE FORTES PARDO

Abogado: ANA MARIA BLAYA PRIANTE

Recurrido: CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS

Procurador:

Abogado: CONSORCIO COMPENSACION SEGUROS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación nº 370/16

Juicio Ordinario nº 1388/13

Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia

SENTENCIA Nº 338/16

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

Dª Mª Pilar Alonso Saura

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 19 de septiembre de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1388/13 -Rollo nº 370/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia, entre las partes: como actor Consorcio de Compensación de Seguros, representado y dirigido por el Abogado del Estado, y como demandada Dª María Dolores , representada por el/la Procurador/a Dª Carmen Fortes Pardo y dirigida por la Letrada Dª Ana María Blaya Priante. En esta alzada actúan como apelante Dª María Dolores y como apelado Consorcio de Compensación de Seguros.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 1388/13, se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Consorcio de Compensación de Seguros contra Dª María Dolores , representada por la Procuradora Dª Carmen Fortes Pardo, debo declarar y declaro que la cantidad que corresponde a la demandada como indemnización como consecuencia del siniestro - terremoto de mayo de 2011 - cubierto por el Consorcio es de sesenta y dos mil ochocientos dieciséis euros con treinta y nueve céntimos (62.816,39 euros), sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª María Dolores exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Consorcio de Compensación de Seguros, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 370/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 19 de septiembre de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada que discrepa del contenido de la sentencia apelada en la que se fija el importe de la cantidad a percibir a cargo del Consorcio de Compensación de Seguros.

Denuncia en primera lugar la existencia de infracción del artículo 38 LCS al haber estimado la acción subsidiaria planteada por el Consorcio, pues una vez que no se declara la nulidad del informe de tercería, este deviene inatacable sin que exista posibilidad de examinar ni la preexistencia de los objetos ni el infraseguro, pues tales fueron aspectos que pudieron ser tratados en el informe y al Consorcio le precluyó dicha posibilidad al no haber intervenido en las reuniones previas con los otros peritos. En segundo lugar entiende que se ha valorado erróneamente el informe del perito judicial y las modificaciones que tuvo que realizar en el acto del juicio. También impugna la sentencia por infracción del artículo 30 LCS en relación al infraseguro, pues no se ha aplicado correctamente la fórmula de cálculo del infraseguro al existir error en relación al importe a tomar en consideración, que en todo caso siempre es inferior al 20 %, por lo que no procede aplicar la regla proporcional.

El Consorcio de Compensación de Seguros se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Niega que exista infracción del artículo 38 LCS pues dada la finalidad de dicho artículo sólo deviene inatacable el importe liquidatorio fijado pero no impide la discusión sobre otros aspectos diferentes, siempre partiendo de dicho importe. En segundo lugar entiende que el perito judicial estaba suficientemente instruido para llevar a cabo las modificaciones realizadas en el juicio. Finalmente considera acertada la aplicación de la fórmula del infraseguro por la juez a quo, entendiendo que el motivo parte de un error del apelante al interpretar el contrato de seguro y la normativa legal aplicable, siendo igualmente erróneas las cifras de las que parte la recurrente.

Segundo: Alcance de la impugnación del informe de tercería del artículo 38 LCLS.

Al objeto de poder resolver el recurso de apelación es preciso llevar a cabo una serie de consideraciones generales sobre el procedimiento del artículo 38 LCS , tal como ha sido configurado por la doctrina y la jurisprudencia, pues en dichas precisiones ya se apuntan algunas de las claves que este tribunal tendrá en cuenta para la resolución del recurso interpuesto. El artículo 38 LCS es un precepto complejo en su redacción y entendimiento que ha generado multitud de resoluciones judiciales como consecuencia de su aplicación en la práctica.

Así, a los efectos que interesan en este recurso, el artículo 38.4º LCS permite, a cualquiera de las partes, la apertura de un procedimiento pericial en orden a la liquidación del daño en aquellos casos en los que no existe duda alguna sobre la cobertura del siniestro y la discrepancia entre las partes se extiende exclusivamente a la divergencia en el importe de la indemnización que debe ser abonada por la aseguradora al asegurado. Así lo establece la jurisprudencia, pudiéndose citar la STS 401/15 de 14 de julio : '...Como señalaron las SSTS de 12 de mayo y de 24 de noviembre, ambas de 2006, no puede ser de aplicación el art. 38 LCS cuando existe discrepancia sobre si existe o no cobertura, o cuando la parte aseguradora niega que exista siniestro indemnizable...'.En iguales términos la STS de 20 de mayo de 2002 : 'es un procedimiento de carácter extrajudicial, cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible de los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquellos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del proceso judicial', siendo este un procedimiento de carácter imperativo, como indica la STS de 14 de julio de 1992 . En aquellos casos en que la discrepancia entre las partes verse exclusivamente sobre la valoración de un siniestro, sobre la cantidad de la indemnización este será el procedimiento a seguir. Si la disconformidad entre las partes, no se limita al 'quantum' indemnizatorio, sino que se refiere también sobre la aplicación de alguna cláusula contractual que exonere al asegurador de resarcir o limite su responsabilidad, es claro que es inadecuado el proceso pericial del art. 38...'.

Se trata de un procedimiento imperativo desde el momento en el que cualquiera de las partes acuda al mismo, sin perjuicio de que ambas puedan excluir su aplicación y decidir que la cuestión sea resuelta judicialmente. Así se indica en la STS 783/11 de 16 de noviembre cuando señala que '...se ha de partir de la finalidad que la Ley atribuye al trámite establecido en el señaladoartículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , que no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación...'.Planteado la apertura del procedimiento pericial, la imperatividad a la que se ha hecho referencia abarca tanto a la estructura del procedimiento, que no puede ser modificada por acuerdo de las partes, así como a las funciones del mismo, limitadas a la determinación del importe de la indemnización sin entrar a valorar otros aspectos diferentes para los que se reserva el proceso judicial propiamente dicho y sin que las partes sean libres para imponer a la otra parte la liquidación del daño a través de un proceso judicial ( STS 747/09, de 11 de noviembre ; STS 783/11, de 16 de noviembre ).

Una vez designado este tercer perito el mismo viene a constituir lo que se ha denominado como un colegio pericial y surge la obligación de los tres peritos designados de emitir un dictamen, por unanimidad o mayoría, en el plazo señalado por las partes o en su defecto en el de treinta días desde la aceptación del tercer perito. Como señala la ya citada STS 783/11, de 16 de noviembre , '...el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución 'sui generis', en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, pero, sobre todo, por una interpretación literal delartículo 38, apartado séptimo, de la Ley del Contrato de Seguro , y por lo que indica la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1.992 , en la que se dice que la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos, y es ese el dictamen -conjunto siempre- el que ha de acatarse o impugnarse judicialmente'.Por otro lado los puntos de discrepancia sobre los que debe incidir dicho informe deben de ser aquellos que hayan sido fijados inicialmente por los dos primeros peritos designados por las partes en la correspondiente acta de disconformidad en la que se determinarán los aspectos controvertidos, incidiendo especialmente la labor del tercer perito en la resolución de estas discrepancias e incluso en una labor de mediación entre los otros dos peritos en la búsqueda de una solución de consenso que permita fijar por unanimidad el importe de la liquidación del siniestro. Aunque nada señala de forma expresa la ley, no cabe duda a este tribunal que el contenido de este dictamen pericial final emitido por los tres peritos designados debe de cumplir las mismas exigencias que el artículo 38.5 LCS establece para el acta conjunta en caso de acuerdo en la primera fase de este procedimiento. Emitido este dictamen por los tres peritos, sea por mayoría o por unanimidad, el artículo 38.7 LCS autoriza a cualquiera de las partes a impugnar judicialmente el mismo, que es la fase en la que nos encontramos en este proceso, de forma que si no es impugnado el mismo deviene inatacable y por tanto imperativo para ambas partes.

Por lo que respecta a la impugnación, el legislador español guarda silencio sobre las concretas causas para ello. En consecuencia, como ya señalábamos en la SAP Murcia (1ª) de 20 de junio de 2016 (nº 247/16) '...se admite una impugnación amplia en sus causas ante la falta de una norma restrictiva, de ahí que, dado que el dictamen se configura como un negocio jurídico, puede ser impugnado por las causas generales de nulidad de los artículos 1265 y siguientes del Código Civil así como por otros aspectos ajenos al propio dictamen tales como los que afectan al incumplimiento de los trámites del procedimiento de designación en sentido estricto, o bien las causas que afectan al propio dictamen pericial, incluyendo las propias causas del siniestro, la valoración obtenida, la interpretación del contrato o las bases de cálculo de la indemnización'.

Trasladando la anterior doctrina al presente caso no cabe duda que el primer motivo de apelación debe ser desestimado al no existir en la sentencia apelada infracción alguna del artículo 38 LCS , sino al contrario un exquisito respeto a dicho procedimiento y a la configuración jurisprudencialmente del mismo, acertadamente descrita en la resolución apelada. Tal como se indicaba por la juez a quo, cuyos argumentos se comparten e integran en la presente resolución, y se ha puesto de manifiesto en los párrafos anteriores de este mismo fundamento de derecho, el informe de la tercería pericial emitido al amparo del artículo 38 LCS es inatacable sólo en cuanto al importe de la indemnización, pero no en relación a aspectos tomados en cuenta por los peritos para la valoración, por lo que respetando el importe fijado por el dictamen pericial, pueden discutirse concretas partidas en su conjunto o la interpretación y aplicación de cláusulas contractuales o la aplicación de normas previstas en la Ley de Contrato de Seguro, como es la existencia o no de infraseguro, aspecto discutido expresamente por el Consorcio desde el principio de la tramitación del siniestro. Esta posibilidad de ampliación es lógica. Los peritos son expertos en la valoración de daños pero no son expertos en derecho, lo que justifica que haya que admitir la tasación que puedan llevar a cabo por mayoría o unanimidad, pero no la interpretación jurídica de las condiciones contractuales que puedan llevar a cabo cuando existen discrepancias entre las partes, aspecto este último que queda reservado al procedimiento judicial si no es posible un acuerdo entre los implicados.

Tercero: Existencia de infraseguro.

Resuelto el primer motivo de apelación, procede entrar a examinar los otros dos motivos que, dada la conexión entre los mismos, serán examinados y resueltos de forma conjunta.

La sentencia apelada redujo el importe de la valoración fijada por los peritos en dos aspectos, al aplicar la regla proporcional por infraseguro y al excluir de la preexistencia diversos objetos que fueron incluidos en la indemnización. La parte apelante centra su recurso exclusivamente en la aplicación del infraseguro y por ello la reducción de la indemnización por el otro concepto deviene firme.

Debe anticiparse que el motivo de apelación será desestimado y con él el recurso en su integridad. La lectura de la sentencia apelada permite apreciar la existencia de una amplia motivación y un análisis brillante de las pruebas practicadas, extrayendo las consecuencias ajustadas a lo que era el objeto del proceso así como al resultado de las pruebas practicadas. Poco más se puede decir en esta alzada que no sea una repetición de la acertada fundamentación de la sentencia apelada, cuyos fundamentos, en especial el 4º y 5º por ser los que afectan directamente al presente motivo del recurso de apelación, este tribunal hace suyos e integra como parte de esta resolución. No obstante, y ante la necesidad de dar respuesta a los concretos argumentos sostenidos por la recurrente procede pasar al examen de los mismos en esta alzada, aunque no son suficientes para modificar las conclusiones adoptadas por la juez a quo.

Lo primero que es preciso señalar es que el hecho de que el perito judicial variase algunas de las conclusiones de su informe en el acto del juicio, aceptando la existencia de infraseguro, no constituye motivo alguno para la anulación de las conclusiones de la juez a quo. En efecto, como señala el artículo 346 LEC , el perito judicial podrá ser citado a juicio para que lleve a claro las '...aclaraciones o explicaciones que sean oportunas...'.A su vez, el artículo 347 LEC , que regula el alcance de la intervención del perito en juicio, permite que las partes soliciten a dichos peritos la posibilidad de realización de operaciones complementarias al dictamen aportado, responder a las objeciones sobre método o premisas e incluso la ampliación del dictamen, si fuese posible en dicho acto o en un momento posterior si no lo fuese. Ello implica que la actuación del perito judicial en este proceso fue correcta pues el mismo consideró que no era necesaria la elaboración de un dictamen complementario y que estaba capacitado para realizar los cálculos en el propio acto del juicio, aspectos ambos expresamente admitidos en el citado artículo 347 LEC , aunque ello supusiese una modificación de alguna de las conclusiones o valoraciones del dictamen escrito presentado. Como bien dice la parte apelada, el perito tenía a su disposición todos los datos y conocía el objeto de la pericia y por ello no puede considerarse que la rectificación en el propio acto del juicio altere la eficacia de la misma ni la valoración llevada a cabo por la juzgadora a quo de dicho informe.

Entrando ya en el estudio concreto del infraseguro, el mismo está previsto en el artículo 30 LCS , en cuyo párrafo primero se establece que 'Si en el momento de la producción del siniestro la suma asegurada es inferior al valor del interés, el asegurador indemnizará el daño causado en la misma proporción en la que aquélla cubre el interés asegurado'.Como señala la STS de 28 de septiembre de 2011 , esta situación '...completa la enunciada en el artículo 27 de que la suma asegurada representa el límite máximo de la indemnización a pagar por el asegurador en caso de siniestro. Y continuando en la atención debida a la doctrina tenida en cuenta, se advierte que la regla proporcional tiene los siguientes presupuestos:

-- En primer término, que la suma asegurada sea inferior al valor del interés asegurable, entendido como valor real, bien sea calculado como valor venal o valor en uso.

-- En segundo lugar, que la circunstancia de que la suma asegurada sea inferior al valor del interés asegurable se produzca en el momento de la producción del siniestro.

-- Por último, que el siniestro produzca un daño parcial del interés, pues si el daño es total, la indemnización del asegurador será igual a la suma asegurada, que opera, como dice el artículo 27, como límite máximo de esa indemnización....'

En atención a la doctrina jurisprudencial ya señalada los elementos a valorar para determinar si existe o no infraseguro son: a) la suma asegurada y b) el valor del interés asegurable, valoradas ambas a la fecha en la que se produce el siniestro. En este caso, al estar dentro del ámbito de Riesgos Extraordinarios es igualmente aplicable lo previsto en el artículo 5 del RD 300/2004, de 20 de febrero , cuyo apartado 3 señala que 'Si, en el momento de producción de un siniestro debido a un acontecimiento extraordinario, la suma asegurada a valor total fuera inferior al valor del interés asegurado, el Consorcio de Compensación de Seguros indemnizará el daño causado en la misma proporción en que aquélla cubra dicho interés asegurado. A estos efectos, se tendrán en cuenta todos los capitales fijados para los bienes siniestrados...'.Por tanto la determinación de la aplicación o no de la regla proporcional prevista en el artículo 30 LCS exige la identificación de estos elementos y determinar sí la diferencia es superior al 20 %.

Por lo que respecta a lasuma aseguraday teniendo en cuenta que el siniestro se produjo con fecha 11 de mayo de 2011, habrá que acudir a los valores fijados en la póliza vigente en dicha fecha que se aporta como documento nº 28 de la demanda y que fija como suma asegurada del continente la cantidad de 294.739,91 € y para el contenido una cifra de 78.647,55 €, lo que supone un total de 373.387,46 €. Dado que la parte apelante insiste en su recurso en la necesidad de sumar ambas sumas aseguradas a los efectos de determinar este primer parámetro, desde una posición lógicamente interesada, debe de ratificarse en esta alzada el criterio acertadamente sostenido por la juzgadora a quo cuando justifica la imposibilidad de compensación de ambas sumas en atención al contenido de las condiciones generales de la póliza y la inexistencia de exceso o sobreseguro en relación al contenido. Ello supone que la suma asegurada que tomamos en consideración será el importe del continente pues la discrepancia sobre el infraseguro radica esencialmente en la valoración del continente. Por ello la primera cifra que tomamos en cuenta es la cantidad de 294.739,91 €.

En relación al segundo parámetro, elvalor del interés asegurable, este es el elemento sobre el que mayor discusión existe entre las partes por ser el que determina la realidad del infraseguro y el porcentaje de aplicación. De nuevo la sentencia apelada es acertada y clara en su razonamiento. Resulta indudable que el valor asegurable no se corresponde solo con la vivienda construida, así como que la superficie de la misma es la que consta en el Registro de la Propiedad. En relación al primer extremo, sólo hay que acudir a la descripción del continente que se contiene en las condiciones generales (documento nº 18 de la demanda) para apreciar que la misma incluye no sólo lo construido sino también el resto de los elementos que se integren dentro de la superficie de la finca, así como las vallas existentes y que circundan la propiedad. El segundo extremo es también indiscutible dado que esta es la superficie real y no la reflejada en el Catastro, como bien razona la sentencia apelada. Ello nos lleva a la necesidad, puesta de manifiesto por la juez a quo, de valorar la vivienda y los elementos auxiliares existentes así como el jardín, lo que nos lleva a aceptar la valoración realizada por el perito judicial que sí incluye estos elementos y fija el interés asegurable en 392.453,92 €.

Aplicando la regla proporcional, ante la existencia de una diferencia de 97.714,01 € entre la suma asegurada y el valor real del interés asegurable, ello supone la existencia de un infraseguro superior al 20 % (294.739,91/392.453,92 = 0,7510) y por ello debe descontarse esta cantidad, si bien limitada al 22 % fijado en la sentencia apelada, lo que implica la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Cuarto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª María Dolores , contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 1388/13, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.