Sentencia Civil Nº 338/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 341/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00338/2016

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 341/16

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 52/15

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS RELACIONADOS AL MARGEN,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 338

En Pontevedra, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 341/16, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 52/15 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, siendo parte apelante el demandadoD. Esteban , representado por el procurador Sr. López López y asistido por el letrado Sr. Franco Acuña, y parte apelada la demandante 'JUCASA 2000, S.L.',representada por el procurador Sr. Gómez Feijoo y asistida por el letrado Sr. Lois Bastida. Es ponente el magistrado Ilmo. Sr.D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de enero de 2016 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la entidad 'Jucasa 2000 S.L.' frente a D. Esteban , y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de D. Esteban , condeno a este demandado reconviniente a abonar a 'Jucasa 2000 S.L.' la cantidad de 6.694,65 euros, más intereses legal, aplicando la compensación judicial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación del demandado se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2016 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tuviera por presentado en tiempo y forma recurso de apelación y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que:

a. Estime la excepción de contrato no cumplido respecto de la entrega del lava-platos, lava-vasos, botelleros y fregadero, y por tanto reduzca de la cantidad reclamada por el actor, el precio de tales partidas por importe total de 3.275 euros.

b. Este la reconvención formulada por esta parte, de modo que reduzca de la reclamación del actor, la cantidad de 180 euros, por incorrecta ejecución de la partida de prolongación de la campana, y otros 150 euros por el importe de la obra necesaria para el tapado del hueco de ventilación, con expresa imposición de costas.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 22 de marzo de 2016 y por el que interesó la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente, tras lo cual con fecha 21 de abril de 2016 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se repartió al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión.

En el presente procedimiento se ejercita por la entidad 'Jucasa 2000, S.L.', dedicada al suministro e instalación de material de hostelería, una acción por responsabilidad contractual ex arts. 1088 y ss. y 1254, 1258, 1278 y 1445 y ss. del Código Civil , contra D. Esteban , en reclamación de 6.930,60 €, con base en los siguientes hechos:

1º En el mes de mayo de 2014, el Sr. Esteban encargó a la entidad 'Jucasa 2000, S.L.' el suministro de instalación de diverso mobiliario, para un local de hostelería que tenía proyectado abrir en la localidad de Poio, elaborándose por la demandante el oportuno presupuesto por un precio total de 10.188 €.

2º Una vez aceptado el presupuesto y conforme a lo pactado, la actora procedió a entregar la mercancía, que el demandado recibió de conformidad, sin formular protesta o reserva, a salvo un botellero que no se ajustaba a las medidas y que fue sustituido por otros dos de menor medida y precio, lo que motivó que el importe se redujese a 9.860 € más IVA, a cuenta del cual el Sr. Esteban abonó 5.000 €.

3º Las gestiones realizadas para cobrar la parte del precio pendiente, que asciende a 6.930,60 €, han resultado infructuosas.

El demandado D. Esteban , tras reconocer las relaciones comerciales habidas entre las partes, se opone a la demanda alegando la excepción de incumplimiento contractual, en su variante de ' exceptio non rite adimpleti contractus', con cita del art. 1124, en relación con los arts. 1461 y ss. y 1588 y ss., todos del Código Civil , al resultar algunas partidas suministradas, como el lavaplatos, el lavavasos, los botelleros y el fregadero, totalmente inadecuadas e inutilizables para el fin pretendido -al extremo de que no fueron instaladas y se encuentran a disposición de la actora-, mientras otras partidas presentan defectos de consideración, como el tras mostrador, la prolongación y unión de la campana extractora y la caja de ventilación.

Asimismo, al amparo de estas alegaciones, el demandado formula a su vez reconvención, ejercitando acción de responsabilidad contractual, con carácter principal respecto del defecto de mala ejecución de la salida al exterior de la extracción de humos - cuya reparación cuantifica en 150 €-, y, con carácter eventual, para el caso de no prosperar la excepción de incumplimiento contractual respecto de los defectos del mueble tras mostrador y de la ampliación de la campana, que debería determinar un reducción del precio en un 40% del facturado, quedando en 480 € y 270 €, respectivamente.

Centrado así el debate, la sentencia califica el negocio celebrado entre las partes como un contrato de obra con suministro de materiales y trae a colación la doctrina jurisprudencial sobre su naturaleza y contenido, que enlaza con las obligaciones que resultan para dueño y comitente y las excepciones de contrato no cumplido y contrato defectuosamente cumplido que este último puede invocar cuando las obras adolecen de defectos que la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente, frustrando así la finalidad del contrato, o cuando simplemente se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación.

Acto seguido, la sentencia analiza detenidamente la prueba practicada y concluye que, mientras la parte actora ha acreditado el suministro e instalación de los equipos objeto del contrato, la demandada no ha demostrado el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso que pudiera justificar el impago de la suma pendiente de 6.930,60 €, primero, porque no formuló objeción o protesta alguna dentro de los plazos previstos en los arts. 336 y 342 del Código de Comercio , antes al contrario, la obra terminó en el me de junio de 2014 y hasta la presentación del escrito de oposición a la solicitud de monitorio, en el mes de diciembre de 2014, no se alegó la presunta ejecución defectuosa del encargo realizado, ni defectos del material, y, segundo, más concretamente, descendiendo a los concretos defectos invocados, la prueba pericial revela:

- respecto al lavaplatos: el mismo se compró 'usado' o de segunda mano y con unas características que refleja el presupuesto, siendo su estado perfectamente apreciable en el momento del suministro, sin que nada se objetara al respecto;

- en cuanto al lavavasos: el suministrado fue el que presupuestó la actora y que se entregó sin queja alguna, sin que el defecto que se alega -la altura es insuficiente para las copas de uso habitual- sea relevante ya que se supone que un profesional de la hostelería debe de conocer esta circunstancia, amén de que el aparato no ha sido devuelto;

- los botelleros: ni está acreditada la deficiencia apuntada -mal funcionamiento- ni han sido devueltos;

- respecto al fregadero y mueble tras mostrador: son los presupuestados y fueron recepcionados sin objeción, sin que el hecho de que el seno del fregadero esté en el lado izquierdo justifique el impago, ya que así figura en la foto del presupuesto;

- la campana extractora, amén de los pequeños defectos de remate, no se reconoce ningún otro incumplimiento, ya que no consta que el remate correcto de la salida de extracción al exterior estuviera incluido entre las obras contratadas;

- por el contrario, considera acreditados los pequeños defectos de remate en la instalación del mueble tras mostrador y la campana extractora, que se valoran pericialmente en 235,95 €.

Con estas premisas fácticas, la sentencia rechaza los motivos de oposición alegados y estima íntegramente la demanda y parcialmente la reconvención, practicando una compensación y condenando al demandado al pago de la diferencia, que se cifra en 6.694,65 €.

Frente a esta resolución se alza el demandado, articulando su recurso en torno a dos motivos: en primer lugar, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 342 y concordantes del Código de Comercio , tanto porque el demandado advirtió en el momento de la entrega la existencia de los defectos que hacían inidóneo al material, como porque tales plazos se refieren a los denominados vicios redhibitorios y no a los supuesto de entrega de prestación diversa; y, en segundo lugar, se alega error en la valoración del a prueba, al entender que la practicada en autos demuestra tanto la inhabilidad de parte del material suministrado para su destino, como la existencia de las deficiencias denunciadas en el mobiliario y en la campana de extracción.

SEGUNDO.- Acciones edilicias y acciones por incumplimiento.

Como es sabido, a partir de la STS de 23 de marzo de 1982 , la jurisprudencia se orienta en el sentido de establecer campos de aplicación diferenciados para las acciones edilicias y para las acciones de incumplimiento, atendiendo al grado de gravedad del defecto invocado por el comprador, a fin de decidir si las acciones por él ejercitadas son unas u otras y aplicar los plazos en consecuencia.

Esta línea está ligada a la doctrina jurisprudencial delaliud pro alioque, precisamente, nace con el fin de obviar la aplicación de la disciplina del saneamiento por vicios ocultos, en particular, el art. 1490 CC , permitiendo la tutela del comprador en los casos en que, al tiempo de interponer la demanda, ha transcurrido ya el breve plazo de caducidad establecido en dicha norma para el ejercicio de las acciones redhibitoria y edilicia. Esta doctrina parte de la ficción de entender que el vendedor entrega una cosa distinta de la debida, no solo cuando pone en poder y disposición del comprador un bien materialmente distinto al vendido, sino también cuando la cosa que se le entrega es absolutamente inútil para el fon al que se la destina, por carecer de las cualidades previstas en el contrato o presupuestas por las partes al tiempo de su celebración.

Así, la STS de 20 de noviembre de 2008 señala que esta categoría 'se aplica cuando (...) hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual'.

De este modo podemos distinguir entre dos supuestos de hecho excluyentes; de un lado, los defectos que, por su levedad, merecen la simple consideración de vicios ocultos, y, de otro lado, los defectos que, por su gravedad, se resuelven en la entrega de una cosa por otra. A esa diversidad conceptual se le asignan distintos efectos, también excluyentes, es decir, la posibilidad de reclamar mediante el ejercicio de acciones edilicias o de acciones por incumplimiento, vinculando las primeras a la existencia en la cosa vendida de un vicio oculto preexistente al tiempo de la celebración del contrato, y las segundas a la presencia en la cosa entregada de un defecto de tal entidad que la hace inútil para el uso al que se la destina (cfr. SSTS 6 de noviembre de 2006 y 9 de julio de 2007 , entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa, el demandado reconviniente aduce que los electrodomésticos suministrados a que hace referencia no servían a los efectos pretendidos, o, dicho de otra manera, no alega que los aparatos presenten alguna deficiencia puesta de manifiesto a raíz de su instalación y puesta en funcionamiento, sino que no son hábiles para la función que motivó su respectiva adquisición.

Consecuentemente, no es de aplicación ni el plazo previsto en los arts. 336 y 342 del Código de Comercio , ni el plazo señalado en el art. 1490 del Código Civil , sino el que con carácter general contempla el art. 1964 del mismo texto legal .

TERCERO.-Valoración de la prueba practicada sobre la realidad y relevancia de los defectos atribuidos el material suministrado por la actora.

En realidad, el núcleo de la discusión se centra no tanto en la apreciación de los plazos de caducidad como en dilucidar la existencia y entidad de las deficiencias denunciadas por el demandado, lo que exige examinar las características y estado de cada uno de los electrodomésticos suministrados, partiendo lógicamente de los términos que se recogen en el presupuesto aceptado por el demandado, quien no podrá reclamar un material distinto o de mejor calidad que el relacionado en el presupuesto (folios 10 y ss.).

La revisión de la prueba documental, así como de la testifical y pericial practicadas en el juicio, permite afirmar:

a)Lavaplatos 500 320: en el presupuesto emitido por la demandante 'Jucasa 2000, S.L.' se alude a un 'LAVAPLATOS 500 USADO', modelo S-35, de cesta cuadrada, construido totalmente en acero inoxidable AISI 304, acceso frontal a todos los componentes, con las características técnicas que se indican y un precio de 750,00 € (folio 10).

La actora suministró un lavaplatos 500 320 marca 'Azcoyen', usado y sucio. Obsérvese, por una parte, que el testigo Sr. Jose Enrique , que realizó la instalación eléctrica del local y se hallaba presente cuando se entregó el material, declaró que el lavaplatos 'no era nuevo, estaba como usado por dentro, un poco cochambroso', y, por otra parte, la fotografía nº 1 del informe pericial del perito Sr. Ángel evidencia un grado de suciedad impropio y que no parece provocado por el mero hecho de que estuviera almacenado en un sótano húmedo. Por el contrario, no puede estimarse acreditado que el aparato o algunos elementos del mismo estuvieran oxidados, toda vez que el testigo nada dijo al respecto, no existen fotografías del estado del lavaplatos cuando se suministró y, aunque es cierto que el perito Don. Ángel detectó 'muestras de oxidación', la visita se realizó en abril de 2015, diez meses después de la entrega y tiempo más que suficiente para que pudiesen haber aparecido indicios de óxido, máxime teniendo en cuenta las deficientes condiciones de almacenaje.

Se trata de un defecto, toda vez que una cosa es adquirir un electrodoméstico usado y otra muy distinta que esté con porquería o sin limpiar; pero no es un defecto que impida o merme la funcionalidad del lavaplatos, sino que obliga a una labor adicional de limpieza o desinfectante antes de proceder a su uso. No estamos ante un incumplimiento sino ante un cumplimiento defectuoso que cabe calificar como liviano y que no puede justificar el impago.

b)Lavavasos S-50: en el presupuesto figura un 'LAVAVASOS', modelo S-50, de cesta cuadrada, construido totalmente en acero inoxidable AISI 304, acceso frontal a todos los componentes, con las características técnicas que se indican y un precio de 865,00 € (folio 10).

La entidad demandante suministró un lavavasos de las características expuestas en el presupuesto (extremo no discutido), si bien finalmente no se instaló debido a que no cabían en altura las copas grandes (así lo confirmaron tanto el testigo Don. Jose Enrique como los peritos Sr. Ángel y Sra. Amanda ).

Una mínima diligencia por parte del comprador implica que, antes de adquirir un producto, averigüe si es apto para la concreta funcionalidad o servicio que espera obtener. Salvando las distancias, si un particular tiene una vajilla de platos anchos y se propone adquirir un lavavajillas, lo primera que hará será comprobar si el aparato se adecúa a sus necesidades, es decir, si caben los platos o fuentes que pretenda limpiar... Y con más motivo si se trata de un profesional, o de quien aspira a ser un profesional de la hostelería. Cuestión distinta sería si la demandante hubiera proporcionado o suministrado también las copas que, por su tamaño, no entraban de pie en la bandeja; pero no consta que sea el caso.

Si a ello se añade que, una vez constatado que las copas de uso habitual del bar no cabían, el demandado no devolvió el electrodoméstico, sino que se limitó a depositarlo en el sótano del local, parece claro que no estamos ante un supuesto de incumplimiento contractual, sino de cierta ligereza del demandado a la hora de adquirir el aparato.

c)Botelleros: en el presupuesto se incluía un 'BOTELLERO 2000', modelo B-2000-D, con una capacidad de 540 litros, una longitud de 2000 mm y una altura de 850 mm, indicando las características técnicas y un precio de 1.128,00 € (folio 12).

El referido botellero no llegó a entregarse porque, después de firmar el presupuesto, se solicitó un botellero de mayor tamaño, 2500 mm de longitud en lugar de 2000 mmm, que es el que se suministró (según consta en el albarán de entrega -folio 15-), pero que no pudo instalar por razones de espacio, por lo que, ante la premura derivada de la inmediata inauguración, la demandante ofreció dos botelleros usados, de un 1000 mm, que se colocaron para salir del paso, si bien poco después el demandado los sustituyó por un botellero nuevo de 2000 mm, retirando los usados y almacenándolos en el sótano (hechos admitidos por ambas partes).

Ahora bien, el testigo Don. Jose Enrique relató que 'los botelleros se pusieron en su sitio, pero después uno de ellos no enfriaba del todo y otro era de publicidad', lo que ratificó el perito Don. Ángel y, en lo que se refiere al dato de la publicidad, se desprende del examen de las fotografías, que aluden a la marca y logo de una conocida marca de cervezas que ocupa todo el frontal del enfriador.

Si uno de los botelleros no funcionaba correctamente y el otro era de publicidad, fácilmente se colige que esta partida no era idónea al fin pretendido, sea porque no sirviera para bajar la temperatura de la bebida, sea porque limitara las posibilidades de contratación y oferta hostelera del local. Bien es verdad que el demandado no devolvió los aparatos, mas también que no consta que la demandante los reclamara.

Por tanto, procede descontar el precio de ambos (800,00 €), condicionado a su devolución en el plazo de 10 días a contar desde la notificación de esta sentencia.

d) Fregadero: en el presupuesto figura un 'FREGADERO + DESBARRADOR + SOPORTE FREIDORA', de 2500x600x850 mm, con encimeras y bastidores fabricados íntegramente en acero inoxidable AISI 304 18/10, cubeta de 370x400x165, válvula y tapón de desagüe, bastidor construido en tubo de 30x30 mm con patas regulables en altura y faldón cubresenos, con un precio de 420,00 €. En la fotografía obrante en el presupuesto aparece el seno a la izquierda y la encimera a la derecha (folio 13).

La demandante suministró un fregadero que se corresponde con la descripción del presupuesto, pero que no se instaló porque, al tener el seno a la izquierda, no se podía colocar el lavaplatos bajo al mismo debido a la disposición de tomas de agua y desagüe, ante lo cual el demandado optó por conseguir e instalar otro, quedando el fregadero almacenado en el sótano (extremo igualmente admitido por ambas partes).

Como se ha apuntado al abordar el problema del lavavasos, la demandante entregó un mueble idéntico al que figuraba en el presupuesto, sin que sea responsable de la falta de atención o cuidado del demandado, que a pesar de conocer, o deber conocer, la disposición de las tomas de agua y desagües de su local, no solicitó expresamente un fregadero con el seno a la derecha ni se percató de que el que aparecía en la fotografía incorporada al presupuesto tenía la cubeta a la izquierda.

El error no es, por tanto, imputable a la actora, sino al demandado, quien pudo además haber solicitado que le sustituyeran el mueble por otro de las características necesarias o haber encomendado a un fontanero el cambio de las tomas de agua para posibilitar la instalación del lavaplatos debajo del mismo (modificación de las tomas que, según destacó la perito Doña. Amanda , no presentaba ninguna dificultad técnica).

e) Finalmente, no como incumplimiento, sino como supuestos de cumplimiento defectuoso, el demandado reitera las deficiencias observadas en laprolongación y unión de la campanay en la terminación de lacaja de ventilación.

De entrada, conviene señalar que no se trata de la instalación de una campana extractora, sino de que, manteniendo la que ya existía, se hizo un suplemento o prolongación a lo largo de todo el frente de la cocina. Los dos peritos coinciden en que la unión entre la parte nueva y la ya existente está mal rematada, con aristas y resaltes que entrañan un peligro para el usuario, así como que la prolongación no dispone de vierte-gotas o recogida de grasas, de forma que la grasa se recoge mediante limpieza periódica de la bandeja-canal y de la rejilla y filtro.

El perito Sr. Ángel valoró la deficiencia en un 40% del precio (1.100 € según presupuesto, más 21% IVA), mientras la perito Doña. Amanda cuantificó los trabajos de sujeción de las dos partes y remate exterior entre las dos partes de la campana, en unión de los trabajos de colocación de dos piezas de remate en ángulo sobre puestas en los laterales del mueble tras mostrador para ocultar las soldaduras, en la cantidad de 235,95 € más, IVA incluido, opción esta última que fue la asumida por la Juzgadora 'a quo' y que, a falta de nuevos elementos, debe ser confirmada por esta Sala con el matiz de que, a diferencia de la interpretación sostenida por la perito Doña. Amanda , la Sala considera que la ausencia de mecanismos tendentes a facilitar la salida y recogida de grasa, de modo que no se acumule, o al menos se disminuya, la grasa que queda sobre la bandeja, no es un mecanismo inane, sino que contribuye la limpieza, salubridad y mejor funcionamiento de la campana extractora, sobre todo cuando la cocina se va a destinar a un uso continuo y centrado en frituras o similares, por lo que debía haberse facilitado e incluido en la instalación.

A falta de elementos que permitan una cuantificación más exacta, procede fijar en un 5% el porcentaje de depreciación a aplicar por la ausencia de un elemento necesario en el suplemento de la campana, lo que supone una reducción de 55 €.

Por el contrario, respecto de los defectos de remate en la salida exterior de la extracción de humos, lo cierto es que, aun constando la falta de remate, en el presupuesto elaborado por 'Jucasa 2000, S.L.' y aceptado por el demandado no se incluyen obras de albañilería y, de hecho, el hueco abierto en la fachada para colocación del extractor fue realizado por cuenta del propio Sr. Esteban y no por la demandante, por lo que el defecto no puede atribuirse a la misma.

En estas condiciones, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en el doble sentido de, por una parte, reducir la cantidad que el demandado deberá abonar a la demandante por los electrodomésticos y muebles suministrados en el precio de los botelleros (800,00 € más 21% IVA), con la condición antes apuntada, y, por otra parte, de incrementar el importe que la actora debe satisfacer al demandado en concepto de reparación de los defectos observados a 290,95 €.

TERCERO.-Costas procesales.

La estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la demanda y de la reconvención, comporta que no se haga pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. López López, ennombre y representación del demandado D. Esteban , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el único extremo de fijar en cinco mil seiscientos setenta y un euros con sesenta y cinco céntimos (5.671,65 €) la cantidad que el recurrente deberá abonar a la demandante 'Jucasa 2000, S.L.', siempre que en el plazo de diez días ponga a disposición de esta última los dos botelleros entregados; cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la solicitud de monitorio.

Cada parte deberá asumir las costas devengadas por su intervención en ambas instancias.

Hágase devolución del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.