Sentencia CIVIL Nº 338/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 778/2015 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 778/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 694/2014
S E N T E N C I A Nº 338/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN VIDAL CAROU
D. JUAN FRANCISCO GARCÍA EGIDO
En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil diecisiete
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27
BARCELONA, a instancias de D. Cirilo representado por el Procurador Sr. Pedro Moratal Sendra, contra
CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mismos el día ocho de abril de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador Sr. Moratal Sendra en nombre y representación de Don Cirilo , DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a abonar a Don Cirilo la suma de OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS ( 8.674,32 euros), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial, así como al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por CATALUNYA BANC, SA, se funda en los siguientes extremos:1) Cuantificación del daño. Interdicción del enriquecimiento injusto. 2) Ausencia de asesoramiento financiero por parte de CATALUNYA BANC. 3) El contrato celebrado entre las partes es una compraventa de títulos valores. 4) La improcedencia de estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil , pues no existió incumplimiento deber de información (a), la verdadera causa del daño es la crisis económica (b) y falta el nexo causal entre la conducta del agente y el daño (c) y disconformidad con la cuantificación de los daños y perjuicios (d), pues deben descontarse los rendimientos percibimos por el actor; y 5) no procede la imposición de costas de primera instancia al concurrir serias dudas de hecho y de derecho 2. El caso enjuiciado se inició con una demanda interpuesta por Don Cirilo y Doña Adoracion . No obstante, como la pretensión de esta segunda actora, relativa a la adquisición de participaciones preferentes por la cantidad de 2.000 €, fue objeto de arbitraje, el proceso sólo continuó respecto a la pretensión indemnizatoria ejercitada por Don Cirilo , por lo que sólo a ésta nos referiremos en la presente Sentencia.

El citado actor adquirió 13 títulos de participaciones preferentes por un importe de 13.000 € , que adquirió mediante órdenes de compra de 25 de febrero de 2010, 4 de mayo de 2011 y 24 de mayo de 2011.

Posteriormente, en fecha de 5 de julio de 2013 por obligación impuesta por la Resolución del FROB de 7 de junio de 2012, se procedió al canje de las obligaciones preferentes por acciones de la entidad CATALUNYA BANC, SA. Posteriormente, en fecha de 10 de julio de 2013 vendió las acciones con una quita 8.674,32 €, percibiendo únicamente la cantidad de 4.325,68 €, razón por la que en la presente demanda solicita que se le abone el importe de 8.674,32 €. (Vid. docs. 1-1, 2-A, 2-B y 2-C de la demanda y docs. 7,8,9,11, 12 y 13 de la contestación).

3. Al actor Don Cirilo se le practicó el test de conveniencia, reflejando el nivel de conocimiento avanzado, pero el documento es meramente estereotipado y predefinido, rellenándose simplemente con una X las cinco casillas, sin explicación o aclaración alguna (doc. 1-3 demanda). Por otro lado, en fechas de 25 de febrero de 2010 se le asignó la consideración de minorista (doc. 1-H).



SEGUNDO. - 1. El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos. Pueden tener una fecha cierta de vencimiento o bien no vencer nunca. En éste caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido.

2. Conforme a la definición del Banco de España, las participaciones preferentes 'son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'. Al respecto se ha considerado nula la venta de estos productos a personas carentes de conocimientos financieros, sin la debida información, al tratarse de un instrumento complejo, de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, suponiendo para el cliente mayores dificultades a la hora de conocer el resultado de su inversión y proceder a su venta, por lo que correlativamente incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.( Sentencia de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra ).

Las características de las participaciones preferentes son: a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado; y d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la socie¬dad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

3. La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

4. En cuanto a las participaciones preferentes, en la letra h) del artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

5. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

6. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley . Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas , con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

7. Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

8. Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis.

Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

9. Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

10. Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

11. Mediante Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, se modifica el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes, como recursos propios de primera categoría para las entidades de crédito emisoras, a los efectos del cálculo de las ratios de solvencia. No obstante, incluye un régimen transitorio para las participaciones preferentes emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ello es una consecuencia de los acuerdos alcanzados en el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, sobre los criterios de admisibilidad y sobre los límites de inclusión de determinados tipos de instrumentos de capital híbridos en los fondos propios básicos de las entidades de crédito.

12. El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero.

Son medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

13. La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

14. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

15. Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobador el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad CATALUNYA BANC SA, que integraba varias entidades previamente fusionadas con el nombre de CAIXA CATALUNYA SA, canjeara los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada adquiridos por sus clientes por acciones de esta entidad.



TERCERO. - 1. En el presente caso, a diferencia de lo que sucede generalmente en este tipo de asuntos, no se ejercita una acción de anulabilidad o nulidad del contrato, sino una acción de incumplimiento contractual, con sede en el artículo 1.101 del Código Civil , tal como se especificó en la demanda.

2. La acción ejercitada, por lo tanto, es la prevista en el artículo 1.101 del Código Civil , el cual al declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1.101 del Código Civil , puesto en relación con el artículo 1.098 del C.C ., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual.

Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 'es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983 , 8 de octubre de 1984 , 7 de mayo , 7 de junio y 3 de julio de 1986 , 17 de septiembre de 1987 , 28 de abril de 1989 , 24 de julio de 1990 , 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993 , entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil , no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible'. Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973 : 'los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971 , son : la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos'. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 declaró: ' El artículo 1091 CC , en el cual se establece que «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos» no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC , del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto «los daños y perjuicios causados» y no el incumplimiento en abstracto.

Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC , además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia , la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , 19 de febrero de 1998 , 24 de mayo de 1999 , 31 de enero de 2001 3 de julio de 2001 , 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo de 2005 ). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990 , 5 de marzo de 1992 , 29 de marzo de 2001 )'.

3. En el presente caso, de las pruebas practicadas en la instancia se deduce que no se dio información suficiente y adecuada al comprador del producto de participaciones preferentes, ni menos que se ls explicara las características del producto, de su complejidad y de la dificultad de liquidación en el supuesto de una eventual falta de demanda en el mercado secundario. En el acto del juicio, el testigo Sr. Rubén se refirió al producto contratado, declarando que se explicó de forma genérica y a la posibilidad de recuperarlo fácilmente cuando se deseara desinvertir, pero no consta acreditado que le explicara el alcance y efectos de las participaciones preferentes en el supuesto que se produjera un colapso en el mercado secundario, que impidiera vender las participaciones preferentes por ausencia de demanda, Por lo tanto, es evidente que la falta de información no sólo adecuada en cuanto al momento de la contratación, sino extensa en cuanto al alcance y efectos de las participaciones preferentes en el supuesto que no se pudieran vender fácilmente supone una infracción de los deberes de información y lealtad con el cliente, que generó un daño a éste en el momento en que ya no podía amortizar las participaciones preferentes.

4. Se alega por la parte apelante que no existió asesoramiento financiero por parte de la entidad demandada. Esta pretensión debe desestimarse, pues como ha venido reiterando esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cualquier consejo o recomendación de carácter personal con finalidad de invertir en productos financieros debe considerarse como asesoramiento financiero, circunstancia concurrente en este caso, ya que el actor tenía plena confianza en los empleados de la entidad bancaria, especialmente con Don Rubén , que en calidad de gestor comercial, le aconsejó contratar este tipo de producto.



CUARTO. - 1. En el recurso de apelación se indica que la Sentencia confunde negocio jurídico de adquisición de los títulos valores (la compraventa) con el objeto del negocio jurídico, señalando que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vico del consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores.

2. Esta alegación no puede admitirse. Pretender que los contratos de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada son independientes de la compra de participaciones preferentes es contrario a un silogismo jurídico, pues los contratos se realizaron para adquirir unos valores que dieran mayor rentabilidad a los clientes (premisa mayor) y la entidad financiera destinó esos depósitos a los títulos de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones, (premisa menor), por lo tanto la entidad CATALUNYA BANC, SA, aunque adquiriera los títulos en el mercado secundario, se obligó respecto de su adquisición con sus clientes, pues dichos títulos se adquirieron con el dinero depositado por éstos. Por lo tanto, deben desestimarse todas las elucubraciones jurídicas respecto la distinción entre la validez de la adquisición de las participaciones preferentes y la validez de la emisión de los títulos, pues aquí no se cuestiona la validez o invalidez general de la emisión, sino los contratos suscritos por los actores.



QUINTO. - 1. La parte apelante alega también la improcedencia de estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del CC , pues no existió incumplimiento deber de información (a), la verdadera causa del daño es la crisis económica (b) y falta el nexo causal entre la conducta del agente y el daño (c) y disconformidad con la cuantificación de los daños y perjuicios (d), pues deben descontarse los rendimientos percibimos por el actor. Por otro lado, como primer motivo del recurso, se refiere a la cuantificación del daño (reiterada de nuevo en el tercer motivo) y la interdicción del enriquecimiento injusto, pues entiende que el daño no existe en la cuantía alegada por la actora (8.674,32 €), ya que deben descontarse los rendimientos percibidos. En la contestación a la demanda la entidad apelante alegó que la cuantía de rendimientos que debía reducirse era de 287,93 €, pero en esta alzada no se refiere a dicha cuantía en ningún momento, pese a hablar de 'cuantiosos' rendimientos percibidos por la actora. Como quiera que son varios los extremos de estos motivos del recurso nos referimos a cada uno de ellos separadamente.

2. En cuanto al enriquecimiento injusto en perjuicio de la entidad financiera, debe recordarse que e l enriquecimiento injusto es una institución de creación netamente jurisprudencial, y es considerada como un cuasi contrato que debe agregarse a los conocidos del pago o cobro de lo indebido y la gestión de negocios ajenos sin mandato, recogidos en el Código Civil Español, siguiendo la pauta de otros ordenamientos jurídicos.

Ahora bien, para apreciarse esta modalidad de cuasi contrato es menester que concurran los requisitos señalados por la jurisprudencia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1991 , según la cual 'son requisitos para la apreciación del enriquecimiento injusto: a) Un aumento del patrimonio del enriquecido; b) Un correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnums emergens o por un lucrum cessans ; c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) Inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación del principio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de enero de 1980 , 21 de diciembre de 1984 , 5 de octubre de 1985 y 23 de noviembre de 1985 )'. No obstante, debe destacarse que estos requisitos han sido analizados y matizados por la jurisprudencia, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2009 que ' en el ámbito de los principios, no es preciso una correspondencia económica entre los factores enriquecimiento y empobrecimiento, pues, aparte de que el primero se puede producir bien por un incremento patrimonial o por una no disminución o ahorro, y el segundo puede consistir en un daño positivo o en un lucro frustrado, sin que se excluya en el caso de haber habido una ganancia, cuando ésta no lo es en la medida adecuada según las circunstancias, esta Sala tiene declarado que "la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa permanece en nuestro Derecho como una secuela de las viejas 'condictiones', acciones personales recuperatorias que permiten obtener de quien ha resultado atributario de una prestación, o beneficiario de un incremento patrimonial por una inversión o por haber utilizado en provecho propio bienes ajenos sin un título que se lo permitiera, la medida del enriquecimiento que ha experimentado, generalmente, pero no siempre, correlativamente al empobrecimiento de la contraparte"'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2008 precisó que es 'reiterada doctrina de esta Sala, con arreglo a la cual no cabe apreciar el enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( Sentencia de 10 de octubre de 2007 , que cita, entre otras, la de 18 de febrero del mismo año ; en el mismo sentido , Sentencia de 21 de junio de 2007 , que cita otras anteriores y de 30 de octubre de 2007 ). Y junto a dicha doctrina jurisprudencial, que no entra en pugna con los criterios sentados en las sentencias de esta Sala que cita el recurrente, cabe añadir, como argumento de cierre, que resulta irrelevante a estos efectos si se ha cumplido o no la prestación que conformaba el objeto, y aun la causa, de la relación negocial, pues tal cuestión se sitúa extramuros de la doctrina del enriquecimiento injusto para enmarcarse dentro del cumplimiento o incumplimiento contractual, que posibilita -este último- el ejercicio de una pretensión resarcitoria con distinto fundamento a la deducida a título principal en la demanda rectora del procedimiento del que se trae causa'. Al respecto alega la parte apelante que existe dicho enriquecimiento injusto, con daño indudable para la entidad demandada, por la circunstancia que, después de canjeadas las acciones, el actor vendió voluntariamente las acciones al Fondo General de Depósitos por un precio de mercado, que libremente aceptó, después de que se produjera la correspondiente quita. Pues bien, no puede aceptarse que exista un enriquecimiento injusto: a) por un lado el actor vendió las acciones porque en dicha época era la única forma viable de recuperar una parte del dinero invertido; y b) la venta se realizó dentro del plazo, en que podía ejercitarla, en virtud de un mandato legal, que ordenaba la oferta de compra de las acciones canjeadas por el FROB, por lo que no concurre ni la falta de causa que justifique el enriquecimiento (requisito c), y además no concurre el requisito de falta de precepto legal, que excluya el enriquecimiento, pues los actos jurídicos de canje de participaciones preferentes por acciones al FROB y de venta de éstas al FGD no impedían a los suscriptores de participaciones preferentes ejercitar las oportunas acciones por la parte de inversión perdida. En conclusión, debe desestimarse que exista un enriquecimiento injusto.

3. En cuanto a que la verdadera causa de la producción del daño sea la crisis económica, este argumento debe rechazarse. Las participaciones preferentes adquiridas por Don Cirilo derivan del contrato previo de cuenta de valores de 25 de febrero de 2010, fecha en la que también formalizó la primera orden de adquisición de participaciones preferentes. En realidad, el actor Sr. Cirilo sólo adquirió participaciones preferentes en los años 2010 y 2011 ( no desde el 2004, como se indica por error en el recurso), años en los que la crisis económica estaba en su zona más baja, pero sus inicios son anteriores, entre mediados de 2007 a julio de 2008, siendo ya patente en el sector financiero y bancario en el año 2008, por lo que, estando consolidada la crisis económica tanto en España como en los países de Occidente (recuérdese que la crisis hipotecaria en EEUU data de junio a julio de 2007), difícilmente puede admitirse que el ofrecimiento, venta y comercialización de participaciones preferentes en los años 2010 y 2011 fuera aceptable como una situación normal, sino que más bien era una situación extraordinaria. En dicha época ya se había producido el colapso en el mercado secundario, por lo que difícilmente puede imputarse a la crisis económica la causa del perjuicio del actor por la contratación de dicho producto, cuando la entidad demandada incumplió su obligación de actuar con previsión y diligencia, exigible a todo comerciante, pero mucho más a una entidad que se dedica al sector financiero y cuya seriedad contractual es el elemento que da confianza a los clientes. En conclusión, debe desestimarse también este extremo del recurso de apelación.

4. En cuanto a la concurrencia del nexo causal ya la hemos analizado en el apartado tercero del fundamento jurídico tercero, por lo que a dicho contenido nos remitimos.



QUINTO. - Cuestiones sobre la detracción de los rendimientos.

1. En cuanto a la reducción de los rendimientos, percibidos por la actora durante la duración de los contratos, debe indicarse que la acción ejercitada ( artículo 1.101 del Código Civil , fundamento de la culpa contractual) no implica que se produzcan los efectos del artículo 1.303 del Código Civil , que es lo que sucedería si se hubiera solicitado la anulabilidad por vicio invalidante del consentimiento y éste se hubiera estimado. En estos casos, se ha discutido si en los supuestos de ejercicio de la acción indemnizatoria del artículo 1.100 del Código Civil , a diferencia de los casos de nulidad, nulidad relativa y rescisión contractual, en los que existe la obligación legal de restituirse recíprocamente las prestaciones de las partes, pues se trata de volver a la situación preexistente a la perfección del negocio jurídico, procede o no la devolución de los rendimientos de la inversión realizada. Como se ha indicado la cuestión no es clara, sin embargo, este Tribunal entiende que en tales casos deben descontarse los rendimientos percibidos por la inversión y sus rendimientos. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , fundamento jurídico 12, precisó que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, ..., menos el valor a que ha quedado reducido el producto.... y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'. Es cierto que la solución, como se ha indicado no es pacífica, sin embargo, este Tribunal considera adecuado mantener este criterio por razones de seguridad jurídica a la espera de los recursos, que sobre esta cuestión, se han planteado ante el Tribunal Supremo. En consecuencia, debe estimarse este motivo del recurso de apelación en el sentido de que de la indemnización percibida deben descontarse el importe de los rendimientos percibidos por la actora durante el tiempo en que fue propietaria de las participaciones preferentes y, como en instancia se valoraron estos rendimientos en la suma de 287,93 €, procede reducir dicho importe y los intereses del mismo de la suma de la indemnización concedida. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC contra la Sentencia de 8 de abril de 2015 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Barcelona, estimando parcialmente la demanda interpuesta en el sentido de que de la indemnización a percibir por el actor será de 8.386,39 € más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial y con reducción asimismo de los intereses de los rendimientos percibidos.



SEXTO. - 1. En cuanto a las costas de primera instancia, es cierto que es una cuestión discutida la cuestión de la reducción de los rendimientos en las demandadas, cuya causa petendi sea la pretensión de indemnización de daños y perjuicios. Ahora bien, aunque el quantum de la demanda se haya reducido, la minoración realmente constituye un supuesto de estimación sustancial de la demanda y, por lo tanto, debe mantenerse el pronunciamiento de condena en costas de primera instancia a cargo de la entidad financiera.

2. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC contra la Sentencia de 8 de abril de 2015 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Barcelona, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta en el sentido de que de la indemnización a percibir por el actor será de 8.386,39 € más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial y con reducción asimismo de los intereses de los rendimientos percibidos.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esa alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.