Sentencia CIVIL Nº 338/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 176/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00338/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15030 42 1 2012 0021735

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001296 /2012

Deliberación el día:22 de noviembre de 2017

Recurrente: Procurador: Abogado: Recurrido: Procurador: Abogado:

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 338/17

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 176/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en Juicio Ordinario nº 1296712, sobre 'Impugnación, Nulidad de Testamento', siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: ComoAPELANTES:DON Pelayo y DON Sabino , DON Sabino (sucesor del demandante D. Virgilio ) y DOÑA Mónica (sucesora del demandante D. Luis Alberto ).-, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Siaba; comoAPELADA:DOÑA Sandra , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Uriarte González- Camino;COMO PARTES NO PERSONADAS:DOÑA Mónica ; Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 30 de noviembre de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Estimo íntegramentela demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª Mª del Mar Uriarte González-Camino, en nombre y representación de doña Sandra , contra don Sabino , Doña Mónica y Don Pelayo y, en consecuencia, declaro la nulidad del testamento otorgado en fecha 15 de febrero de 2012 ante la notaria de A Coruña, Doña María Mercedes Bermejo Pumar, al no tener capacidad bastante para otorgar el referido testamento al tiempo de su formalización.

Condeno a los demandados al pago de costas'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Pelayo y Sabino que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de noviembre de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, de fecha 30 de noviembre de 2016 , acordó en su parte dispositiva la estimación íntegra de la demanda formulada por la representación procesal de Doña Sandra , contra don Sabino , Doña Mónica y Don Pelayo , declarando la nulidad del testamento otorgado en fecha 15 de febrero de 2012 ante la notaria de A Coruña, Doña María Mercedes Bermejo Pumar, al no tener capacidad bastante para otorgar el referido testamento al tiempo de su formalización.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene interés para la presente resolución, las siguientes:

'Primero.-Objeto del procedimiento.

La actora solicita la nulidad del testamento otorgado ante el notaria Dª María Mercedes Bermejo Pumar, en fecha 15 de febrero de 2012, por D. Artemio , fallecida en día 29 de septiembre de 2012. Se basa fundamental y resumidamente en que dicha persona presentaba, en el momento de otorgar su última disposición testamentaria una demencia mixta y vascular, Alzheimer y enfermedad de Parkinson, junto con otro conjunto de dolencia de carácter físico. Considera que dicha persona no estaba en cabal juicio al momento de otorgar el testamento.

El demandado D. Pelayo se opuso a la demanda. Argumentó que, en el momento del otorgamiento del testamento, esto es, el día 15/02/2012, D. Artemio se encontraba en pleno uso de sus facultades para llevar a cabo toda la actuación. Podría considerarse que D. Artemio tuvo algún episodio inicial que manifestaba un inicio de demencia y/o Alzheimer y que tal patología fuese progresiva, como en todo tipo de dolencias pero en modo alguno puede afirmarse que sus facultades estuviesen mermadas en el momento de otorgar testamento.'

'Tercero.-Valoración probatoria y resolución de la controversia planteada.

1.- Ha sido probado que a D. Artemio , en informe de alta de 21/01/2011 del Servicio de Neurología del CHUAC se le diagnosticó, entre otras enfermedades, deterioro cognitivo de probable etiología mixta (demencia vascular y enfermedad de Alzheimer asociada). En la exploración física de dicho paciente se señala que, al ingreso, está desorientado en tiempo y espacio, presenta un lenguaje verborreico, no coherente, con fabulaciones, nominaba y repetía, entendía algunas órdenes sencillas pero no complejas.

2.- En fecha 27 de mayo de 2011, el jefe territorial de la Consellería de Traballo y Benestar de A Coruña dictó resolución de reconocimiento de situación de dependencia, en la que se reconoce a D. Artemio una situación de dependencia en grado II, nivel 2.

3.-En fecha 21 de noviembre de 2011 (siendo la fecha de la consulta el 11 de noviembre de 2011), se emite informe el médico forense D. Benjamín , el cual señala que D. Artemio presenta limitaciones, debido a un deterioro cognitivo leve de origen mixto (Alzheimer/vascular), muy probablemente progresivo y no reversible, que le limita para:

-Conocer su situación económica.

-Capacidad para tomar decisiones de contenido económico (seguimiento de cuentas corrientes de sus ingresos de sus gastos).

-Capacidad para otorgar poderes a favor de terceros.

-Capacidad para realizar disposiciones testamentarias.

-Capacidad contractual (conoce el alcance de préstamos, donaciones, otros actos de disposición patrimonial).

-Capacidad contractual (conoce el alcance de préstamos, donaciones, otros actos de disposición patrimonial).

4.- En fecha 23 de abril de 2012, se dicta sentencia en el Juzgado de Primera Instancia n° 10, de A Coruña , en el procedimiento de incapacitación 85/2012, en cuya parte dispositiva se acordó:

"Que estimando la demanda presentada por el Ministerio Fiscal debo constituir y constituyo a D. Artemio en estado civil de incapacitación total a todos los efectos legales, y, en consecuencia, establezco como régimen para su guarda y protección la tutela a favor de su hermana Dª Sandra , la cual ejercerá el cargo en beneficio de la tutelada en la forma y con las garantías que previene la Ley".

En el fundamento segundo de dicha sentencia se recoge:

"De las pruebas practicadas puede llegarse a la conclusión de que procede declarar la incapacidad de D. Artemio , en base a que, como se desprende del reconocimiento efectuado por el médico forense de este Juzgado, de la exploración del presunto incapaz llevada a cabo por S.Sª y de la documentación obrante en autos, D. Artemio ha sido diagnosticado de deterioro cognitivo leve del origen mixto (Alzheimer/vascular), siendo dicho trastorno mental profundo y permanente, no siendo posible lograr, una educabilidad y autonomía mayor que la que tiene, encontrándose impedida para regir su persona y bienes, teniendo afectada la capacidad de conocer el alcance de sus actos estando inteligencia y voluntad mermadas."

La demanda que motivo dicha incapacitación se redactó el 19 de enero de

2012.

5.- Dª Fermina , directora del Centro de Mayores Sanitas, lugar donde residía D. Artemio , manifestó que, en el momento que otorgó testamento este último, no estaba en condiciones para ello. No se manejaba solo, no era capaz de entender el dinero. Era totalmente influenciable.

6.- Las testificales de Dª Marcelina , Dª Ramona y Dª Tatiana no han sido significativas en relación al objeto del juicio. La Dra. Amalia trató al fallecido muy al final de su vida, en el último mes. Dª Sandra manifestó enemistad con la actora y sorprendentemente afirmó que D. Artemio no padecía enfermedad alguna. Dª Mónica también dijo que D. Artemio no estaba enfermo. Nada aportan, de forma técnica y contrastada, sobre el estado de D. Artemio . Igualmente, la cuestión no es cuál es la intención testamentaria de D. Artemio , sino si estaba capacitado para ello.

7.- En cuanto a la actuación de la notaria, conforme a la prueba médica expuesta y lo ya razonado, entiendo que la presunción «iuris tantum» de su certidumbre ha quedado desvirtuada. No ha comparecido a juicio a explicar cómo percibió la capacidad del testador.

8.- En definitiva, valorando el conjunto de la prueba, especialmente el informe del médico forense y la sentencia de incapacitación, dictada prácticamente dos meses después de otorgar testamento D. Artemio , entiendo que, a la vista de un diagnóstico no desvirtuado de deterioro cognitivo de probable etiología mixta (demencia vascular y enfermedad de Alzheimer), la naturaleza y gravedad del mismo, sus consecuencias en la capacidad de cognoscitiva y decisoria, se debe concluir, utilizando la terminología del Código Civil, que D. Artemio no estaba en su cabal juicio para otorgar el testamento cuya nulidad se ha instado.

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Pelayo y Don Sabino , realizando las siguientes alegaciones:

1º)La Sentencia que ahora se recurre declara la nulidad del testamento otorgado por D. Artemio en fecha 15.2.12 ante la Notario de A Coruña Dña. Mercedes Bermejo Pumar, adjuntado como documento n° 1 de la contestación a la demanda formulada en nombre de D. Pelayo , al no tener capacidad bastante para otorgar el referido testamento al tiempo de su formalización, según se señala literalmente en el fallo de la Sentencia. A juicio de esta parte existe una errónea valoración de la prueba y ha de concluirse que D. Artemio tenía capacidad bastante para su otorgamiento, y por lo tanto la demanda tenía que haber sido desestimada, y ahora estimado este recurso de apelación.

Tal y como señala la Sentencia núm. 250/2004, de fecha 29.3.04, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , siguiendo lo establecido en el art. 666 del Código Civil , que es citada en la Sentencia dictada en primera instancia, los principios básicos a tener en consideración en supuestos como el que aquí nos ocupa, aparte de aquel que señala que la sanidad de juicio del testador es una cuestión de hecho cuya apreciación corresponde a la Sala de instancia, salvo errónea valoración de la misma, son:

a) Que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario.

b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento.

c) Que la afirmación hecha por el notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, va que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre.

En el caso que nos ocupa la única prueba del estado mental de D. Artemio en el momento mismo del otorgamiento (15.2.12) es el propio testamento, y las dos claras manifestaciones sobre tal extremo que en el mismo se contienen:

1. & le juzgo con capacidad para otorgar su testamento'

2. 'leo en alta voz e íntegramente este testamento al testador, el cual asegura que sabe y puede hacerlo por si, y renuncia a tal derecho, del que le advierto, y, manifestando quedar enterado, lo encuentra conforme a su voluntad.'

Los otros documentos que obran en el procedimiento, a los que luego nos referiremos con detalle, son de fechas alejadas al momento del otorgamiento, y no pueden, de ninguna forma, desvirtuar el juicio de capacidad llevado a cabo por la Sra. Notario, y menos cuando se requiere una severidad precisa a la hora de determinar que una persona no está capacitada en el momento preciso de otorgar la disposición testamentaria.

La importancia y relevancia del juicio sobre la capacidad del otorgante que se le da a la intervención del notario viene recogida, por ejemplo, en la Sentencia núm. 435/2015, de fecha 10.9.15, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (RJ 2015/5628). Y así lo refleja también la Sentencia núm. 283/2007, de fecha 5.7.07, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias :

'La aseveración notarial respecto de la capacidad de testamentificación del otorgante adquiere, dada la seriedad y prestigio do la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud que sólo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario ( Sentencias de 21 de junio 1986 , 10 abril 1987 , 26 septiembre 1988 y 13 octubre 1990 ).'

Traemos también a colación la Sentencia núm. 36/2004, de fecha 22.1.04, dictada por la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona , que tras una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, con revocación de la sentencia que había sido dictada en primera instancia, considera que no está acreditada la falta de capacidad aun en el caso de un testador con un deterioro mental y que había sido diagnosticado que padecía la enfermedad de Alzheimer:

La Sentencia núm. 265/2016, de fecha 15.7.16, dictada por la Sección5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña recoge también un supuesto en el que se declara válido un testamento otorgado por una persona con diagnóstico médico de demencia, señalando que:

'Según el artículo 666 del Código Civil la estimación del estado mental del testador viene referida al tiempo de otorgar el testamento, señalándose constantemente por el Tribunal Supremo que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( STS de 25 de abril de 1959 ); que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido ( STS de 18 de abril de 1916 ), según recogen SSTS de 27 de enero de 1998 , reiterada por la de 12 de mayo de 1998 , y 19 de julio de 2005 .

Es también reiterada la jurisprudencia al declarar, como recoge la STS de 10 de abril de 1987 , que 'salvo en el supuesto de demencia que contempla el artículo 665 del Código Civil (que se refiere al incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar), en que se impone al Notario autorizante la designación de dos facultativos para que reconozcan al presunto testador, en los demás casos se proyecta sobre aquél y los testigos que autoricen el testamento la facultad de determinar que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar' ( SSTS 22 enero 1913 , 16 noviembre 1918 , 29 diciembre 1927 , 12 mayo 1962 , 21 abril 1965 , 7 octubre 1982 y 21 junio 1986 ); y que la aseveración notarial respecto de la capacidad de testamentificación del otorgante, adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción 'iuris tantum' de aptitud que sólo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario ( SSTS 9 mayo 1922 , 23 marzo 1944 , 25 marzo 1957 , 16 abril 1959 , 7 febrero 1967 y 21 junio 1986 ).'

En igual sentido se pronuncia la Sentencia núm. 159/2016, de fecha 28.4.16, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (BD westlaw JUR 2016/117877).

2º)Como ya se ha dejado indicado, no existe ningún informe médico que acredite con la fehaciencia que se requiere que el Sr. Artemio estuviese incapacitado en el momento de otorgar el testamento impugnado. Los informes y demás documentación que existe no solo no son de la fecha del testamento, sino que ni siquiera tienen la contundencia que es requerida. Así, sobre las fechas:

- 21.01.11 ...Informe Servicio Neurología del CHUAC.

- 27.05.11... Reconocimiento grado de dependencia.

- 25.10.11 ... Autorización salir de la Residencia Sanitas sin acompañante.

- 21.11.11 ... Informe Médico Forense.

-15.02.12 ... Testamento.

- 23.04.12 ... Sentencia de incapacidad.

- 110.6.12 ... Informe Servicio de cuidado continuos del CHUAC.

- 09.11.12 ... Fallecimiento.

Los anteriores documentos, a excepción del testamento, fueron aportados con la demanda. Pero ninguno de ellos determina que D. Artemio estuviese incapacitado el 15.2.12 cuando acude a la Notaría de Doña Mercedes Bermejo Pumar a otorgar el testamento. Así:

1.Sobre el Informe emitido en fecha 21.1.11 por el Servicio de Neurología del CHUAC. Se recoge en la Sentencia de parcial un pasaje del informe cuando señala que al ingreso está desorientado en tiempo y espacio, presenta un lenguaje verborreico, no coherente, con fabulaciones, nominaba y repetía, entendía algunas órdenes sencillas pero no complejas.

Pero esa situación es justamente 'al ingreso', que no determina el estado posterior del paciente. De hecho, ni siquiera existe un diagnóstico del paciente sobre este punto, pues tanto se señala que puede padecer párkinson como de alzhéimer, y no figurado hasta informes muy posteriores que lo que D. Artemio padece es alzheimer -Informe del Médico Forense e Informe del CHUAC de 11.6.12-. De hecho en ese momento -enero de 2011-, es remitido a consulta de neurología, que se fija para el 26.5.11, y ni siquiera se ha señalado de adverso si realmente se acudió a tal consulta o no, ni el resultado de la misma, cuando es la demandante hoy apelada quien parece que acudía con su hermano al médico y era la persona de referencia en la Residencia Sanitas.

2.Sobre la resolución dictada par la Consellería de Traballo e Benestar de A Coruña de 27.5.11 (documento no 4).- En la propia resolución se recogen los servicios y prestaciones que corresponden según el grado reconocido y de ninguno de ellos se desprende una situación de incapacidad psíquica en D. Artemio , ni siquiera suponen el no poder vivir de forma independiente -por ejemplo, la teleasistencia supone precisamente esa capacidad en el solicitante de vivir solo y determinar por sí mismo en que momento puede necesitar una ayuda concreta-:

Servicios:

De atención residencial

De ayuda a domicilio

De centro de día

De centro de noche

De prevención y de promoción de la autonomía personal

De teleasistencia

3.Sobre la autorización de fecha 25.10.11 que firman la demandante y la directora de la Residencia Sanitas de salida del Centro sin acompañante.- Aunque no es un documento médico, esta autorización que aporta la parte actora con su demanda es muy significativa sobre el estado de D. Artemio , considerando ambas, tanto Dña. Sandra coma Dña. Fermina (directora de la Residencia Sanitas y que declaró como testigo en estas actuaciones) que en esa fecha de 25.10.11 no existía motivo para no permitir que el Sr. Artemio hiciese una vida autónoma. Si fuese cierto que tenía cualquier problema no hubiesen firmado tal documento. Una cosa es que no pudiesen impedirle entrar y salir si no estaba legalmente incapacitado. Pero la firma de este documento determina que estas personas considerasen que D. Artemio estaba en perfecto estado para salir de la Residencia y hacer la vida que considerase. De hecho precisamente en una de sus múltiples salidas fue cuando otorgó el testamento que ahora nos ocupa.

4.Sobre el Informe del Médico Forense en fecha 21.11.11.- Como bien se recoge en la Sentencia, en el Informe se señala que el deterioro cognitivo es leve.

Pero es que además, por lo que se refiere a la capacidad de D. Artemio para testar no se señala en dicho Informe que esté limitada, sino solo con limitaciones, diferenciándola expresamente de otras habilidades económico-jurídico-administrativas en las que señala que tiene su capacidad limitada.

· Conocimiento de su situación económica: Con limitaciones.

· Capacidad para tomar decisiones de contenido económico (seguimiento de cuentas corrientes, de sus ingresos, de sus gastos): Limitadas.

· Capacidad para otorgar poderes a favor de terceros: Limitada.

· Capacidad para realizar disposiciones testamentarias: con Limitaciones.

· Capacidad para el manejo de dinero de bolsillo: SI.

En la Sentencia se valoran igual unas situaciones que otras y se dice simplificando que D. Artemio está limitado en su capacidad para tales actividades, pero realmente el Médico Forense no informa así. Y en este tipo de procedimientos tal valoración es decisiva, pues se exige una especial rigurosidad a la hora de determinar la incapacidad de una persona para testar. Se exige que el padecimiento sea de tal intensidad que impida conocer el alcance de lo que se hace. Y esté claro que, a la vista del informe del Médico Forense, esa situación no era la de D. Artemio .

Así es recogido en los ejemplos que no muestra la jurisprudencia, que además consideran que también ha de ser valorada la sencillez de las clausulas testamentarias a la hora de determinar el grado de discernimiento del otorgante. En el caso que nos ocupa nos encontramos ante una cláusula muy sencilla: nombrar herederos a sus tres hermanos varones.

Así se recoge, por ejemplo, en la Sentencia núm. 338/2005, de fecha 2.12.05, dictada por la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real :

'Partiendo de los exigentes requisitos que en materia probatoria enuncia la acertada doctrina jurisprudencial expresada en el fundamento de derecho segundo de la combatida sentencia en la hermenéutica de los artículos 663 al 666 del Código Civil , no puede soslayarse una cuestión básica poco debatida en la instancia que ha de tenerse en profunda consideración a la hora de evaluar la capacidad o no de la testadora objeto de controversia en el procedimiento, cual es la simplicidad y sencillez de la disposición testamentaria contenida en el testamento otorgado con fecha 30 de Octubre de 2.002 . En efecto, a nadie se le puede escapar que el hecho de que una persona quiera y manifieste que sus bienes sean heredados por tres de sus sobrinos, implica una sencillez de elaboración mental y expresión verbal que no requiere, evidentemente, una capacidad mental como si se tratase de realizar un acto o negocio jurídico, testamentario o no, que viniese a implicar una previa comprensión de hechos, conceptos y consecuencias jurídicas de cierta trascendencia y profundidad. Lo anterior ha de ponerse en necesaria relación con el contenido, sentido y alcance de la prueba practicada en la instancia y muy especialmente con el contenido del informe emitido por el médico forense en los autos de incapacidad de la testadora, del que si bien se desprende una situación psíquica de la misma en el mes de Marzo de 2.003 de limitación y disminución de sus facultades cognoscitivas y volitivas, no se puede soslayar por otro lado el hecho de que la demencia senil no filiada diagnosticada en tal informe se afirmó encontrarse en estadios evolutivos iniciales en los que, como bien es sabido, la persona conserva aún ciertas capacidades intelectivas y volitivas, siendo de resaltar asimismo que en tal informe se habló tan sólo de una discreta disminución de su capacidad de juicio, entendida coma la capacidad para resolver problemas cotidianos, no superando la sencillez de la disposición testamentaria realizada, en un plano intelectivo, las dificultades que podría plantear cualquier problema cotidiano.'(BD Westlaw JUR 2009/243586)

La Sentencia señala que este informe es especialmente relevante y también la declaración de incapacidad contenida en la Sentencia, posterior, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 10, de fecha 23.4.12 . Pero tales elementos no son suficientes, pues no acreditan la fehaciencia del estado mental de D. Artemio en el momento de otorgar el testamento que se requiere: la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (S 25 abr. 1959), según literalmente señala la Sentencia núm. 154/2016, de fecha 6.4.16, dictada por la Sección la de la Audiencia Provincial de Lugo .

Y continúa diciendo la referida resolución:

'c) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (S 1 febrero 1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (S 25 abr 1959); de modo que, en orden al derecho a testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que solo puede destruirse por una prueba en contrario "evidente y completa" (S 8 mayo 1992, 3 feb 1951) "muy cumplida y convincente" (S 10 abril 1944, 16 feb 1945), "de fuerza inequívoca" (S 20 feb 1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aun en estado latente en el sujeto (S

25 abril 1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya al testador tenga cumplida demostración (23 feb 1944, 1 feb 1956).

d) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica presunción iuris tantum (S 23 marzo 1894, 22 enero 1913, 10 abr 1944, 16 feb 1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que sea llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (S 23 marz. 1944).'

Sobre la Sentencia se declara la incapacidad de D. Artemio , dado que es de fecha posterior al otorgamiento del testamento, nada añade al Informe emitido por el Médico Forense que ya hemos analizado.

5.Sobre el Informe de alta de fecha 11.6.12 del Servicio de Cuidados Continuos del CHUAC.- Se trata de un informe ya posterior a la fecha del otorgamiento del testamento, y siendo el ingreso ocasionado por un accidente cerebro vascular ACV, ictus, que lo que supuso un estado de deterioro físico y psíquico, pero no existente con anterioridad. Como hemos indicado, el Sr. Artemio no solo no estaba diagnosticado en la fecha del primer informe médico que aporta la demandante (21.1.11), y su patología es considerada de carácter leve por el Médico Forense (21.11.11), sino que no existe ningún informe médico sobre el momento en el que D. Artemio otorga el testamento, dándose legal y jurisprudencialmente una gran importancia al juicio de capacidad que expresamente manifiesta el Sr. Notario. Es más, innumerables resoluciones consideran que el diagnóstico de alzhéimer, salvo que conste que está en grado grave y muy avanzado, no supone por si una situación de incapacidad.

Así por ejemplo lo señala la Sentencia núm. 90/2013, de fecha 27.3.13, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos :

'No podemos olvidar que la cuestión es compleja y dubitada, pues concurre una cuestión médica propia de la neurología o de la psiquiatría donde deben valorarse grados, intensidades o afecciones cognitivas, por lo que se requiere una prueba cumplida que acredite esa situación de incapacidad en un día y hora concretos y, además cuando ya obra una valoración de capacidad por el Notario autorizante.

Todo ello es aún más complejo en casos como el presente en los que el grado de afección se califica como moderado y, por lo tanto, en un estadio evolutivo que precisaba de especial prueba, que la parte actora no ha aportado, pues en ningún momento se traen ante el Tribunal ni a los médicos neurólogos que vieron a la testadora entre el año 2002 al 2005, tanto de la clínica de Navarra, como en el hospital de Burgos y que podían haber dado testimonio de sus informes, de sus notas manuscritas o de sus apreciaciones sobre el estado de la testadora, ni se ha aportado una prueba tan sencilla como los médicos de cabecera de su lugar de residencia, ni se ha citado al Notario autorizante ni a empleados de la notaría.'

Y la falta de prueba concluyente debe determinar la capacidad del testador. No puede presumirse el estado mental del D. Artemio en el momento del otorgamiento de testamento. La parte demandante de la declaración de nulidad de la disposición testamentaria ha de presentar una prueba plena y severa sobre su situación de incapacidad. Y en este caso no se produce. De hecho, de la documental que se aporta no se desprende tal estado de incapacidad en D. Artemio en el momento de otorgar en testamento (deterioro cognitivo leve). Y a ello ha de añadirse la trascendencia e importancia que se da al juicio de capacidad que realiza el Sr. Notario en el momento de ser otorgado el testamento. De ahí que en el caso que nos ocupa tengamos que considerar que el testamento otorgado el 15.2.12 es válido.

3º)Por lo que se refiere a la declaración de las testigos propuestas por esta parte, Dª Marcelina y Dª Ramona -a partir de los minutos 24 y 32 de la grabación-, es cierto que no son profesionales sanitarlos y nada pueden aportar sobre la enfermedad diagnosticada a D. Artemio , pero si han declarado sobre el día a día del fallecido, su conducta, con el que tenían una estrecha relación de amistad. Así, no ofrece duda que el estado mental de D. Artemio cambió radicalmente cuando sufrió el ictus, pero eso ocurrió en el mes de mayo de 2012, ya con posterioridad a haber otorgado el testamento. Pero si relatan claramente estas testigos, dentro de sus posibilidades pues son personas mayores, pero con estrechísima relación con el finado, que D. Artemio estaba bien, que salía a tomar café, a comprar el periódico, que iba al Cantón a cobrar la pensión, y que había manifestado en reiteradas ocasiones que quería cambiar su testamento.

Sobre la declaración de la Directora de la Residencia Sanitas, Dª Fermina , si bien es cierto que señala que D. Artemio no tenía capacidad, lo cierto es que en muchos momentos de su declaración, cuando habla del proceso de incapacidad de D. Artemio , parece referirse a prever una situación de futuro, y particularmente dado que los pacientes diagnosticados de alzhéimer no van a sufrir nunca una mejoría, sino que siempre el deterioro, con mayor o menor progresión, irá apareciendo. Pero no es el caso acreditado de D. Artemio . Ella misma habla de'momentos de desorientación'.Pero no se exigen solo esos momentos. Se exige, para declarar la nulidad del testamento por incapacidad, una alteración psíquica total, sin momento alguno de lucidez, y justo en el momento del otorgamiento. Que no es el caso. Y, desde luego, lo que no es verosímil es que la testigo presente la situación médica del Sr. Artemio más grave de lo que lo hace el propio Médico Forense, cuando ella misma reconoce que no tiene ningún conocimiento médico.

El resultado de las pruebas practicadas en conjunción con el principio del favor testamento y las presunciones de capacidad de las personas para testar y la del juicio de capacidad notarial, deben llevar, con todo respeto, a estimar el presente recurso de apelación.

I II.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Sandra se realizaron las siguientes alegaciones:

1º)En el momento de otorgar su disposición testamentaria don Artemio sufría una demencia mixta y vascular, alzhéimer y enfermedad de párkinson, junto con otras dolencias de carácter físico que lo inhabilitaban para la toma de decisiones que afectasen a su vida personal y a su patrimonio.

De las pruebas practicadas ha quedado evidenciada la falta de capacidad de don Artemio , sin que las pruebas aportadas de adverso hayan podido acreditar que don Artemio se encontrase capacitado para la toma de decisiones que afectasen a su patrimonio:

En primer lugar, los testimonios presentados de adverso, sin ningún rigor científico, manifestaron que, a su entender, don Artemio presentaba un buen estado de salud y se encontraba en perfectas condiciones psíquicas y físicas. Es más, el testimonio realizado por doña Marcelina únicamente evidencia una enemistad manifiesta hacia doña Sandra , mi representada y hermana de don Artemio .

En segundo lugar, la presunción iuris tantum de capacidad emitida por un notario puede ser desvirtuada par las pruebas practicadas, como establece la STS de 27/01/1998 , y así ha sido en el presente procedimiento, donde la capacidad reconocida por la notario Dª Mercedes Bermejo Pumar ha sido desvirtuada por las pruebas practicadas

2º)Don Artemio fue declarado incapaz por resolución judicial el

23 de abril de 2012, si bien el procedimiento se había instado el 17 de octubre de 2011 por comparecencia ante Fiscalía de su hermana Dª Sandra .

La demanda de incapacidad fue instada por Fiscalía el 19 de enero de 2.012 y se aportó coma prueba documental el informe del Médico Forense de 21 de noviembre de 2.011 (realizado 3 meses antes del otorgamiento del testamento) donde claramente se exponen las limitaciones cognitivas de don Artemio que lo inhabilitan para desarrollar una vida independiente y para el desarrollo de habilidades económico -jurídico- administrativas.

Asimismo, la situación de dependencia fue corroborada en acto de juicio por la testifical de:

La Directora del Centro Sanitas, doña Fermina , centro en el que residía desde hacía años don Artemio declaró que la única persona de la familia que se preocupaba por el bienestar de don Artemio era su hermana doña Sandra que se hacía cargo de sus cuidados hospitalarios cuando era derivado desde el centro de mayores al Centro Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC).

La Sra. Fermina manifestó que don Artemio presentaba un comportamiento en ocasiones agresivo con las personas más allegadas de la familia, síntoma de su enfermedad, y que de su contacto diario con don Artemio y de su experiencia profesional apreciaba que don Artemio no podía manejarse solo en sus rutinas diarias y era fácilmente influenciable.

Y por la doctora doña Tatiana que manifiesta que la patología de don Artemio es irreversible y degenerativa y que los pacientes aquejados de Alzheimer actúan sin pensar en las consecuencias de sus acciones ya que van perdiendo la habilidad de planificar acciones y tomas en cuenta las consecuencias de esas acciones, actuando sin más. A medida que avanza la enfermedad no recuerda respuestas y consecuencias de algunas conductas y cuando suceden esas situaciones es como si las viviesen por primera vez sin recordar las consecuencias negativas de esos comportamientos, tanto para el mismo como para otras personas y también para los objetos.

De todo ello, se desprende que don Artemio en el momento de otorgar testamento el 15 de febrero de 2012 no se encontraba capacitado para de ejecutar tal disposición por estar mermadas sus facultades cognitivas, siendo por tanto ajustada a derecho la resolución recurrida de contrario.

SEGUNDO.- I.- Tal y como hemos dicho, entre otras, en sentencia nº 170/17 de 30 de mayo de 2017 , siendo ponente Don JULIO TASENDE CALVO, en esta materia debe imperar la regla general de la presunción de capacidad para todos los actos de la vida civil de los mayores de edad, en tanto no se decrete la incapacitación, de modo que, salvo las excepciones legales, la capacidad mental en la persona mayor de edad se presume siempre, de conformidad con el art. 322 del Código Civil , mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario, requiriendo la declaración de incapacidad una cumplida demostración mediante la adecuada prueba directa, por lo que ha de seguirse siempre un criterio restrictivo ( SS TS 10 febrero 1986 , 26 septiembre 1988 , 28 junio 1990 , 20 marzo 1991 , 7 mayo 1993 , 19 mayo 1998 , 16 septiembre 1999 , 30 junio 2004 , 29 abril 2009 , 11 octubre 2012 , 24 junio 2013 y 1 julio 2014 ), siendo esta doctrina aplicable a la capacidad para testar, para la que rige la misma presunción de capacidad, de acuerdo con el art. 662 y ss. del CC , que ha de ser destruida por medio de prueba cumplida e inequívoca en contrario, a cargo de la parte que sostenga la incapacidad mental del testador en el momento de otorgar su última voluntad ( SS TS 1 febrero 1956 , 12 mayo 1962 , 20 febrero 1975 , 10 abril 1987 , 26 septiembre 1988 , 13 octubre 1990 , 30 noviembre 1991 y 19 septiembre 1998 ).

II.- En relación con la valoración de la prueba, como premisas previas deben sentarse las siguientes:

En primer término que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC ) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225 , 1227 , 1228 , 1229 y 1230 del CC ), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'. Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC , que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones',añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'y que'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez'a quo'resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez'a quo'por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez'a quo'de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994 , 19 diciembre 1996 , 9 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras).

I II.-A la luz de la doctrina expuesta en los dos apartados anteriores, este tribunal comparte en su integridad la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, por cuanto consideramos que la prueba practicada acredita que, en la fecha en que Don Artemio otorgó testamento, el día 15 de febrero de 2012, nombrando como herederos a sus hermanos Virgilio , Luis Alberto y Pelayo - revocando un testamento anterior, de fecha 16 de enero de 1992, en el que instituía heredera universal a su hermana Doña Sandra - no se encontraba en su cabal juicio para otorgar la referida disposición, al sufrir un deterioro cognitivo grave que afectaba a su capacidad cognoscitiva y decisorias.

No es obstáculo a la referida apreciación probatoria del juzgador de instancia, que, como hemos dicho, compartimos en su integridad, las alegaciones realizadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 23 de Abril de 2012 , que acordó constituir en estado civil de incapacitación total a todos los efectos legales, a Don Artemio , estableció en su fundamento de derecho segundo que'de los pruebas practicadas puede llegarse a la conclusión de que procede declarar la incapacidad de Don Artemio , en base a que, como se desprende del reconocimiento efectuado por el médico forense de este juzgado, de la exploración del presunto incapaz llevada a cabo por SSª y de la documentación obrante en autos, Don Artemio ha sido diagnosticado de deterioro cognitivo leve de origen mixto (Alzheimer/vascular), siendo dicho trastorno mental profundo y permanente, no siendo posible lograr una educabilidad y autonomía mayor que la que tiene, encontrándose impedido para regir su persona y bienes, teniendo afectada la capacidad de conocer el alcance de sus actos estando su inteligencia y voluntad mermados'

La sentencia de incapacitación de fecha 23 de abril de 2012 fundamenta o justifica la declaración de incapacidad de Don Artemio , fundamentalmente, en el informe médico forense de fecha 21 de noviembre de 2011 -con fecha de consulta de 11 de noviembre de 2011-; es decir, aunque la sentencia de incapacitación es de fecha 23 de abril de 2012 , las causas que originaron dicha incapacitación ya existían en el momento en que el médico forense examinó al Sr. Artemio . Por lo tanto, ya no sólo en la fecha de presentación de la demanda de incapacitación por el Ministerio Fiscal, el 19 de enero de 2012, sino también en la fecha del informe del médico forense, 21 de noviembre de 2011 - e incluso en fecha 11 de noviembre de 2011, en que dicho profesional examinó a Don Artemio -, tenemos que considerar acreditado que Don Artemio estaba impedido para administrar su persona y bienes, quedando destruida en consecuencia la presunción legal de capacidad para otorgar testamento que se deriva de la autorización del notario interviniente.

Teniendo en cuenta lo expuesto no son admisibles ninguna de las alegaciones del escrito del recurso de apelación que pretenden que el informe forense referido con anterioridad no acredita la incapacidad de Don Artemio para otorgar testamento el día 15 de febrero de 2012.

En segundo lugar, examinando en su conjunto la prueba practicada -aun cuando estimamos que el informe forense al que hemos hecho referencia sería más que suficiente a tales efectos-, perfectamente valorada por el juzgador de instancia, viene a corroborar la situación de incapacidad para regir su persona y bienes de Don Artemio con anterioridad a la fecha en que dicha persona otorgó testamento el 15 de febrero de 2012.

Así por una parte, si bien es cierto que el Informe del Servicio de Neurología del Chuac, de fecha 21-1-11 -en el que se dice que Don Artemio al ingreso está desorientado en tiempo y espacio y presenta un lenguaje verborreico, no coherente con fabulaciones, nominaba y repetía, entendía algunas órdenes sencillas pero no complejas- no acredita el estado posterior a dicho ingreso, no es menos cierto que no se ha practicado prueba de que su situación haya mejorado con posterioridad, sino más bien existe prueba de su falta de mejoría, como lo es el informe forense de fecha 21 de noviembre de 2011.

Por otra parte, la autorización de salida del centro sanitario sin acompañante de Don Artemio , además de no constar en el documento la firma de Doña Sandra , en todo caso, en ningún modo acredita -y mucho menos desvirtúa la prueba en contrario- la capacidad de aquel para otorgar el testamento objeto del presente litigio.

En tercer lugar, y por último, las declaraciones testificales de doña Sandra y Doña Ramona propuestas por la parte demandada, no son suficientes para acreditar, dada la restante prueba obrante en autos, que Don Artemio estaba capacitado mentalmente, siendo consciente de sus actos, para otorgar el testamento cuya nulidad se solicita. En este aspecto el juzgador de instancia explica razonadamente los motivos.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

T ERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Pelayo y DON Sabino (sucesor del demandante D. Virgilio ) y DOÑA Mónica (sucesora del demandante D. Luis Alberto ), contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de A Coruña en los autos de juicio ordinario núm. 1296/12, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.