Sentencia CIVIL Nº 338/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 404/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00338/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000404 /2018
En OVIEDO, a tres de Octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO, Magistrado de
la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los autos Juicio Verbal
nº 175/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 404/18, entre
partes, como apelante y demandante PUBLICIDAD E INVERSIONES ASTURIANAS, S.L., representada por
el Procurador Don Ramón Blanco González y bajo la dirección del Letrado Don Víctor Llanes Rodríguez,
y como apelada y demandada DOÑA Florencia , representada por la Procuradora Doña Marta Prieto
Fernández y bajo la dirección de la Letrado Doña Esperanza Viesca Membiela.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMO la acción de reclamación de cantidad ejercitada por la aquí parte demandante, 'Publicidad e Inversiones Asturias, S.L.'; y que ABSUELVO a la parte demandada, Florencia , de las pretensiones frente a la misma formuladas por aquella y enjuiciadas como objeto del presente litigio.

Con imposición de las costas a la parte demandante'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Publicidad e Inversiones Asturianas, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Publicidad e Inversiones Asturianas, S.L., que tiene por objeto la intermediación inmobiliaria y gira su actividad con el nombre comercial de IMASFINCAS, instó juicio monitorio frente a Doña Florencia por una deuda de 4.800 €. El documento sobre el que sostuvo su existencia y exigibilidad fue uno que lleva la leyenda de 'Documento de oferta para compra de inmuebles', en el que Doña Florencia hace una oferta de compra al propietario del piso NUM000 NUM001 del nº NUM002 de la CALLE000 de esta ciudad (Don Victorio ) por precio de 66.000 €, de acuerdo, entre otras, con las siguientes condiciones: la firma de un contrato de arras en caso de aceptación de la oferta en plazo no superior a tres días laborables y que en caso de incumplimiento del ofertante su conducta sería penalizada con una cantidad equivalente al 4% más IVA del importe de la oferta, con un mínimo de 4.000 más IVA, que el ofertante, debería de ingresar en una cuenta de Publicidad e Inversiones Asturianas, S.L. y que tanto la oferta como el contrato de arras (en caso de aceptación de la oferta) están sujetos a la concesión de hipoteca (se entiende) a la compradora ofertante, a cuyo fin el comprador facilitaría al Agente toda la documentación necesaria.

El documento identifica, como ya se ha dicho, a Doña Florencia como la ofertante y también al vendedor, quien lo suscribió aceptando la oferta.

Pues bien, el Agente en su escrito de solicitud sostiene su legitimación, es decir, su condición de acreedor; en que habiendo acuerdo de voluntades entre comprador y vendedor, como comitente de Doña Florencia tiene derecho al cobro de sus honorarios 'instrumentados, en ese caso, a modo de penalización por el desistimiento unilateral e injustificado de la parte demandada' o, como dice el hecho 7 de la solicitud, 'por razón de las gestiones y trabajos realizados, reserva y retirada del inmueble del mercado y negociación e intermediación entre las partes compradora y vendedora'.

La deudora se opuso al requerimiento de pago trayendo en su apoyo la condición de la oferta, según la cual tanto ésta como el futuro contrato de arras quedaban supeditados a la concesión al comprador de un préstamo hipotecario para llevar a trámite la compraventa, afirmando que tal condición se dio porque no obtuvo dicho préstamo, de forma y en consecuencia que no incumplió ni, por tanto, le es de aplicación la penalización pactada.

Seguida la contienda por los trámites del juicio verbal, falló el Tribunal de la instancia desestimando la demanda porque, según su criterio, operó la condición referida de concesión del préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda, pero, y también, porque desde la consideración de la demandada como consumidora apreció abusividad en la estipulación que dispone la penalización en caso de incumplimiento, de acuerdo con el art. 85 ordinal 5 y ordinales 1 y 2 del art. 87 de la LGDCU.

No conforme la actora recurre; acusa vulneración del art. 217.3 de la LEC, en cuanto traslada a la parte la carga de la prueba de la concurrencia del supuesto de la condición y, en segundo lugar, error, asimismo, en la aplicación de la normativa y doctrina relativas al control de abusividad de las cláusulas insertas en un contrato suscrito con un consumidor. Al respecto de este segundo motivo, razona que la estipulación declarada abusiva no contempla un supuesto de arras penitenciales, sino que es una cláusula penal y, por tanto, no es de aplicación el precitado art. 87.2 LGDCU, que se refiere el supuesto de renuncia, y tampoco resultaría de aplicación (dice) el art. 82-4 d del mismo texto legal dado el carácter tasado de los supuestos, respecto de los que, en los artículos 85 a 90, se declara, por disposición legal, la abusividad.

El recurso se desestima.



SEGUNDO.- El análisis de la abusividad de la cláusula en que se sostiene el crédito que por la actora se reclama se introduce por el Tribunal de la instancia de oficio, ampliando el objeto del proceso, sin previa audiencia de las partes, y en el acto de dictar sentencia, y no, como prevé el art. 815.4 de la LEC, antes de decidir sobre la incoacción de la solicitud, siquiera es que ni una ni otra parte del proceso acusan incongruencia ni indefensión, ni esta última se da en cuanto que, con motivo de la apelación, entraron al debate sobre la nulidad por abusividad declarada en la instancia.

Fuera de eso, lleva razón la recurrente en que la prueba de la concurrencia del supuesto que condiciona la vigencia de la oferta y eficacia del contrato de arras a la concesión de un préstamo hipotecario es de cuenta del comprador, en cuanto destinatario del mismo y el criterio distributivo de la carga de la prueba de la facilidad o disponibilidad probatoria ( art. 217.7 de la LEC), y al respecto de eso nada acreditó la demandada, sin que sea excusa, como alega, que efectivamente se le denegó, de forma verbal.

Sabido es que el contrato de compraventa se perfecciona por la sola convención entre comprador y vendedor sobre el objeto del contrato y al precio ( art. 1450 CC), de forma que aceptada la oferta por el vendedor y perfeccionando el contrato correspondía al comprador acreditar la concurrencia de la condición.

Ahora bien, el verdadero núcleo de la controversia reside en la estipulación que establece la penalización en caso de incumplimiento por el comprador, respecto de la que la recurrente sostiene su calificación como cláusula penal y no como arras (se entiende, en su modalidad de penitenciales, que autorizaría para desistir ex art. 454 LEC), así como que la renuncia a que se refiere el art. 87.2 del TRLGDCU se refiere a ese tipo de pacto (el de arras penitenciales).

Al respecto, podemos convenir con la recurrente (no sin ciertas dudas que nos provoca que la estipulación diga que el ingreso de la penalización se deberá hacer en plazo de tres días desde la comunicación de la aceptación, se entiende, del vendedor) en que se trata de una cláusula penal con funciones liquidatorias, sustitutivas o compensatorias ( art. 1152 CC), pero, cabalmente, referida a la esfera patrimonial del vendedor, pues se contiene en las condiciones de la oferta que el comprador dirige al propietario de la vivienda y vendedor y, desde ese contexto y perspectiva, resulta sorprendente que por la actora y recurrente se sostenga que la tan dicha penalización se establece en retribución de los servicios prestados por la parte al ofertante, retribución, según recoge en su escrito de solicitud del proceso monitorio, a la que tiene derecho sólo de haberse perfeccionado el contrato de venta.

Por el contrario, de los términos de la estipulación no resulta eso que se dice por la recurrente, sino tan sólo que dicha parte estaba autorizada para recibir del comprador la suma de la pena mediante ingreso en su cuenta ( art. 1162 CC), lo que determina su falta de legitimación apreciable de oficio, al accionar por un crédito ajeno como propio y lo que sería motivo bastante para la desestimación de la demanda.

Pero es que si aceptamos el planteamiento de la recurrente, efectivamente resulta la abusividad de la cláusula según y por lo que a continuación sigue.



TERCERO.- Si es que dicha cláusula penal regula el precio que la demandada debe satisfacer a la actora por sus servicios a los que tiene derecho desde la perfección del contrato de venta, en cuanto referida al precio o retribución no podría ser objeto de control de contenido, salvo que no viniese redactada de forma clara y comprensible ( art. 4.2 Directiva 13/93/CE y STJUE 5-06-2010, 30-04-2014, 25-04-2015, 21-12-2016 y 26-01-2017 y STS 9-05-2013), y así y esto es lo que ocurre con la litigiosa, de cuyo tenor, según lo expuesto, no se colige que regule el precio de los servicios prestados por la actora al comprador en caso de que el contrato de venta, ya perfeccionado, no se lleve a término por incumplimiento del comprador y si eso es así la tan dicha estipulación queda sometida al control de contenido que describe con carácter general el art 82.1 del TRLGDCU, siempre, claro está, que dicha condición no haya sido negociada (mismo artículo).

La actora no ha probado (art. 82.2 TRLGDCU) que dicha condición fue negociada y no impuesta y la propia factura del documento descubre su carácter prerredactado y su imposición a quien lo suscribe como ofertante.

Esto así, cupiendo el control de abusividad, su concurrencia es patente en cuanto dispone una retribución de los servicios prestados por el actor equivalentes al 4% del precio de la oferta y de no menos de 4.000 €, cualquiera que hubiera sido ese precio y los servicios efectivamente prestados; tan es así que en el caso de autos la aplicación del criterio principal para determinar el precio del servicio arrojaría la suma de 2.640 €, muy por debajo de la cantidad establecida como mínimo.

La recurrente sostiene que la cláusula litigiosa no puede ser integrada ni en el nº 2 del art. 87 ni en la letra D del nº 4 del art. 82, ambos del TRLGDCU y efectivamente aquélla resulta de difícil incardinación en el supuesto del art. 87.2, pero acierta la sentencia recurrida al vincular su nulidad a su abusividad (art.

83 TRLGDCU), en cuanto que el art. 82 declara abusivas todas aquellas estipulaciones contrarias a las exigencias de la buena fe que causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que deriven del contrato; declaración de abusividad que hace el mentado artículo con carácter general, a decidir en cada caso según las circunstancias y al margen de aquellas otras estipulaciones que describen los artículos 85 a 90, respecto de las que declara, en todo caso, su abusividad (nº 4 del art. 82 TRLGDCU).

Concluyendo, no se pone en tela de juicio el derecho de la actora a cobrar por sus servicios, pero no puede asumirse su legitimación para accionar en razón de la cláusula de la oferta que impone una pena en caso de incumplimiento por el ofertante, tanto porque esa cláusula no se refiere a un crédito propio del actor como porque, en su caso, es abusiva.

Por todo ello se desestima el recurso.



CUARTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Publicidad e Inversiones Asturianas, S.L. contra la sentencia dictada en fecha quince de mayo de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de su recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.