Sentencia CIVIL Nº 338/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 276/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 276/17 - AUTOS Nº 787/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALMUÑÉCAR
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.338/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a 21 de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 276/17 - los autos de Juicio Ordinario nº 787/2015 del Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Almuñécar, seguidos en virtud de demanda de Rodrigo , Romeo y Sabino , contra
Comunidad de Propietarios y Empresa de Conservación Nogal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 13/02/17, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por la representación de Rodrigo , Romeo y Sabino frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Y EMPRESA DE CONSERVACION NOGAL con imposición de las costas causadas en la presente.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que no se opuso la parte contrario; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que por la parte actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su demanda dirigida contra la comunidad de propietarios demandada, sobre de nulidad del acuerdo de de fecha 14 de septiembre de 2015, por el que, de forma prorrateada, se liquidan las deudas contra los actores provenientes, en primer lugar, de los gastos de defensa a cargo de la comunidad, como demandada, frente a la demanda en su día interpuesta por aquéllos, junto con otros, que dio lugar a los autos de Juicio ordinario nº 722/2011, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Almuñécar; en segundo lugar, por los daños y perjuicios derivados del retraso en la ejecución de las obras que no pudo acometer dicha Comunidad, por la pendencia del procedimiento aludido; y, por último, por los intereses devengados por el impago de las anteriores sumas. La Juzgadora de instancia considera que dichas cantidades son debidas y exigibles, al no haberse impugnado en el plazo de caducidad contemplado por la ley, una vez que fueron liquidadas y aprobadas en junta de 24 de septiembre de 2012. Por su parte, los apelantes alegan, en primer lugar, discordancia entre lo que se acuerda en dicha Junta, según el acta aportada con la demanda, sobre distribución de los gastos procesales entre todos los copropietarios por igual, y la liquidación que imputa su importe prorrateado entre los siete que intervinieron en su día como codemandantes; y, en segundo lugar, alega fraude de ley al ampararse por la sentencia la conducta de la actora tendente a soslayar la función jurisdiccional de Jueces y Tribunales, en la dilucidación del importe definitivo de las costas, previa su tasación en el correspondiente procedimiento, así como en la determinación unilateral de daños y perjuicios, sin la previa interposición de la demanda en la que se reconozca la tutela judicial con respecto a lo que, a su juicio, arbitrariamente, se pretende imponer por la vía del acuerdo impugnado. La parte demandada no formuló oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO: Que, así las cosas, y en atención a las alegaciones de la demanda, y del recurso de apelación, el mismo habrá de ser estimado. Para lo cual, partimos de la premisa de que la infracción que se atribuye a la Comunidad de Propietarios demandada comporta un vicio de nulidad radical, pues no se trata de la mera contravención de norma de la LPH o de los Estatutos, sino que incide en la inobservancia de norma de orden público atinente al reserva de jurisdicción exclusiva que compete a los tribunales de justicia en la decisión de litigios. Efectivamente, conforme al art. 117.3 de la CE, 'el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan'. Efectivamente, como resulta meridiano y según se expondrá seguidamente en detalle, lo que se pretende por la Comunidad demandada no es sino soslayar la potestad jurisdiccional, erigiéndose en intérprete de las consecuencias económicas de la condena en costas a los comuneros que la demandaron en su día, así como de las resultas del retraso en la ejecución de las obras a que atribuyen los daños y perjuicios liquidados; procediendo unilateralmente y sin la menor garantía para los comuneros afectados, con la sola cobertura de un acuerdo emanado de la propia entidad que resulta favorecida por tal liquidación. Frente a lo cual, y por lo que respecta al plazo de caducidad de la acción de nulidad que contempla el art. 18.3 de la LPH, es de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 29 de julio de 1994) que tan solo 'permite la convalidación de acuerdos de la Junta de Propietarios no impugnados cuando ha caducado la acción impugnatoria en supuesto en que los acuerdos afecten estrictamente al régimen de propiedad horizontal o a los estatutos privativos de la misma'. Mas en concreto, las SSTS de 10 de noviembre de 1996 y de 26 de junio de 1998, establecen que 'los acuerdos que entrañe infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva comunidad, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanción por el transcurso del plazo de caducidad que establece elartículo 16.4 de la Ley de Propiedad Horizontal(hoyartículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal), quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme elpárrafo 3 del artículo 6 del Código Civil '. En el mismo sentido las SSTS de 28 de octubre de 2004 , 2 de noviembre de 2004 , 25 de marzo de 2005 , 17 de junio de 2005 y 30 de diciembre de 2005. Por tanto, tratándose de la invocación de un defecto que entraña fraude procesal, y que afecta al orden público, en tanto que, conforme a los términos de la demanda, el acuerdo se dirige a sortear la norma constitucional de sometimiento de los litigios a la jurisdicción exclusiva de los tribunales, habrá de considerarse no aplicable el plazo de caducidad de la acción contemplado por el acuerdo indicado.



TERCERO: Que, por lo que respecta a la materia concreta objeto de discusión en la presente alzada, no podemos sino estar a la efectiva y flagrante incursión de la conducta de la comunidad demandada en fraude de ley, en su modalidad de fraude procesal, al tratar soslayar la norma fundamental de reserva de la jurisdicción a las funciones de los tribunales, utilizando como norma de cobertura la normativa sobre acuerdos de las comunidades en régimen horizontal. En esta línea, es reiterado el criterio jurisprudencial establecido en sentencias como la de 23 de enero de 1999, según la cual, 'no cabe duda que el fraude procesal viene a representar una manifestación del fraude de ley, existiendo entre ambos una notoria semejanza, pudiendo ser comprendidas ambas en la norma del apartado 4 del artículo 6 del Código Civil , y en punto a su existencia exigen la concurrencia de una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan, habiéndose declarado así por uniforme doctrina jurisprudencial de la Sala, cuya exigencia se encuentra presente en la definición que del ' fraude de ley' se hace en la indicada norma, por tanto, los requisitos a tener en cuenta para calificar los hechos de ' fraude de ley', cabe esquematizarlos, recopilando la referida doctrina, así: que el acto o actos sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violación efectiva, y que la norma en que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerle, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser un medio de vulneración de otras normas, bien por tender a perjudicar a otros, debiendo señalarse, asimismo, que la susodicha figura no requiere la prueba de intencionalidad, siendo pues una manifestación objetiva a apreciar por la circunstancia de concurrir los requisitos que la configuran. De lo expuesto, es decir, como resumen, que el ' fraude legal' se caracteriza por la presencia de dos normas: la conocida y denominada de 'cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta y en forma fraudulenta se pretende eludir, designada como 'norma eludible o soslayable'.

Dicho lo cual, en el presente queda evidenciado el fraude de ley que se alegaba en la demanda, y se trata de mantener vía de,oposición a la apelación,incluso por lo que resulta de la propia acta de liquidación de 24 de septiembre de 2012, en la cual, y como se reconocía en la contestación a la demanda (hecho tercero), se acordó reclamar 'todos los gastos generados a la Comunidad por los 7 propietarios', en concordancia con el texto del acuerdo, según la mencionada acta, aportada como doc. nº 32 de la demanda, se acuerda 'iniciar acciones judiciales para la devolución de los gastos por parte de los siete propietarios que iniciaron este procedimiento judicial'. Ello, en evidente reconocimiento del previo sometimiento a los tribunales de la cuestión sobre el cobro de las partidas reclamadas, tanto por lo que se refiere a la concurrencia de responsabilidad por daños y perjuicios, como, en su caso, a su cuantía; mientras que, en lo referente a los gastos procesales, tal afirmación no puede sino referirse al anticipo de cantidades, a prorrata por la totalidad de comuneros, y las resultas de la única vía de su reclamación, en el caso de condena en costas, como es la previa tasación y posterior apremio, conforme al art. 242 de la LEC. Lejos de lo cual, y contradiciendo el sentido del acuerdo en orden al consentimiento de la Junta para el ejercicio de acciones contra los citados comuneros, por el órgano de administración se toma por deuda reconocida, vencida, líquida y exigible la liquidación presentada a la Junta de 2012, a los fines de tal autorización. Cuando en ningún momento quedó siquiera reconocida por la Junta dicha deuda a su cargo; antes al contrario, como se dice por la parte apelante, y así consta reflejada en la repetida acta, el incremento inicial a cuenta de tales desembolsos había de satisfacerse 'a partes iguales entre todos los propietarios'; y no por los considerados responsables, respecto de quienes tan solo se llegaba a autorizar el ejercicio de acciones.

La consecuencia estimatoria de la demanda, que procede por la estimación del recurso de apelación, ha de conducir a la condena solicitada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la Comunidad a los respectivos actores, cuya entrega, como queda expresamente consignado en la demanda, se debió a la necesidad de cumplir con el requisito de la previa consignación o pago de las cantidades tenidas por adeudadas por el comunero accionante en los casos de solicitud de la nulidad de acuerdo, conforme al art. 18.2 de la LPH; cuya consideración de indebidos resulta de la propia nulidad del acuerdo impugnado.

En definitiva, por considerarse el acuerdo controvertido plenamente impugnable, por nulidad radical, al constituir fraude de ley, en su modalidad de fraude procesal, al intentar soslayar la jurisdicción que ejercen los tribunales de justicia, con evidente, clara y manifiesta contravención del orden público, procede la estimación del recurso, con correlativa estimación de la demanda.



CUARTO: Que, de conformidad con el art. 394 de la LEC, en cuanto a las costas de la primera instancia, y siendo procedente la estimación de la demanda, procede su imposición a la parte demandada. Sin que, y de conformidad con el art. 398 de la LEC, proceda hacer declaración con relación a las causadas en la presente alzada.



QUINTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Rodrigo , D. Romeo y D. Sabino , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almuñécar, en autos nº 787/2015, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; y, en su lugar, estimando la demanda formulada por dichos apelantes contra la Comunidad de Propietarios y Entidad de Conservación El Nogal, debemos declarar y declaramos la nulidad del Acuerdo adoptado en el punto primero del Orden del Día de la Junta de dicha comunidad de fecha 14 de septiembre de 2015, por el que se aprueban y liquidan las deudas contra los citados actores por la cantidad de 15.814,70 euros, cada uno. Con condena a la demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento, y a devolver a cada uno de los demandantes la mencionada cantidad de 15.814,70 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

Todo ello, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada; y sin que proceda declaración con respecto a las causadas en la presente alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- En Granada, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.

La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que firmada la anterior sentencia nº 338/18 por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictan, se incorpora al Libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha y se une certificación literal de la misma a los autos de su razón, remitiendo las correspondientes notificaciones. Doy fe.- EL/LA LETRADO/A. DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA