Sentencia CIVIL Nº 338/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 335/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2017/0000682
Recurso de Apelación 335/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 95/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Violeta y D./Dña. Valeriano
PROCURADOR D./Dña. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
95/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Majadahonda a instancia de
BANKIA S.A. apelante - demandada, representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS contra D.
Valeriano y Dña. Violeta apelados - demandantes, representados por el Procurador D. LUIS JOSE GARCIA
BARRENECHEA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 28/09/2017.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 28/09/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Violeta y D. Valeriano contra la entidad BANKIA S.A., se declara la nulidad del contrato de suscripción de las 170 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 de fecha 29 de Mayo de 2009, celebrado por su tía Dña. Encarnacion y heredadas por ellos, condenándose a la parte demandada a reintegrar a la parte actora la suma de 17.581,74 euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de la orden de suscripción, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas tanto por Dña. Encarnacion como por la actora en concepto de intereses o dividendos abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción. Asimismo, la actora deberá restituir a la demandada las acciones recibidas como consecuencia de la conversión obligatoria.- Se condena a la demandada BANKIA S.A. al abono de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada en los términos de la presente.


PRIMERO.- En la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones DOÑA Violeta y DON Valeriano , solicitaban se declare la nulidad absoluta, subsidiariamente la anulabilidad, alternativamente la resolución contractual, subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 1.101 cc, todo ello en relación a las participaciones preferentes, que a ellos se les adjudicaron por herencia de las adquiridas por su tía, Dª Encarnacion , el 25 de mayo de 2.009, por importe de 17.581 ,74 €.

La sentencia de primera instancia, desestimó la excepción de caducidad alegada por la demandada y estimó la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes, así como que titularidad de las acciones pasen a la entidad demandada.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada en cuyo escrito de interposición, tras exponer las pretensiones de las partes en primera instancia alegó error en la valoración de la prueba e interpretación de la jurisprudencia referida al artículo 1.301 del cc, el cómputo del plazo de cuatro años de la acción de anulabilidad y dies a quo y error en la valoración de la prueba documental aportada al considerar que las suscripciones efectuadas por la parte actora estarían viciadas por error en la contratación.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Partiendo de que la acción que como primera se ejercita es la de anulabilidad de la operación de suscripción de Participaciones Preferentes y la consiguiente conversión obligatoria de acciones, la primera cuestión a analizar, que se reitera en esta segunda instancia es la referida a la caducidad de dicha acción y la desestimación que se hace de la misma en la sentencia de primera instancia entendemos que está correctamente adoptada y por tanto debe mantenerse.

Dicha excepción ha sido objeto de análisis y decisión por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero la aplicación de dicha doctrina al supuesto aquí analizado, no puede hacerse en la forma pretendida por la apelante, sino en la forma que se hace en la sentencia apelada.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de julio de 2.017 (rec 362/15) señala al respecto: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente: '[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En la misma sentencia, al aplicar dicha doctrina al caso concreto allí analizado, referido también a compras de participaciones preferentes, claramente estableció que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada de la entidad bancaria, lo que respecto de BANKIA, no se discute ocurrió el 23 de mayo de 2.013.

En consecuencia, habiéndose presentado la demanda origen de este procedimiento el 3 de febrero de 2.017 la acción de anulabilidad de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes aquí analizadas no se encontraba caducada.

Siendo ello así, los hechos relevantes que pone de manifiesto la entidad apelante, suspensión de percepción de cupones, reformulación de cuentas de BANKIA o comunicación oficial de cancelación de abonos, no pueden tomarse en consideración como fecha de inicio del plazo de caducidad, por cuanto lo que la jurisprudencia exige para ello, es que quien alega el vicio error haya podido comprender realmente las características y riesgo del producto adquirido, no simplemente que haya tenido un conocimiento de las dificultades económicas por las que pudiera atravesar la entidad con la que concertó el producto.

Dicha doctrina ha sido aclarada y ratificada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de febrero de 2.018, al señalar, entre otras consideraciones: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''. Y añade que a los efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos debe entenderse producida en el momento de su agotamiento, es decir, de la extinción del contrato.

En consecuencia, contrariamente a lo que sostiene la entidad apelante, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o del devengo de intereses podría llevar a concluir que un inversor tenía que ser consciente y conocedor de las circunstancias que provocaron el error en la formación o prestación de su consentimiento a la hora de adquirir determinados productos, como puede ser el swap; pero no en el caso de las participaciones preferentes. Desde luego tal circunstancia no advierte de la posibilidad de perder el capital invertido, pues como también señala la sentencia dictada por la Sección 1ª de la AP de Gerona en fecha 26 de abril de 2.018, la tesis de la entidad bancaria, parece descansar en que el contrato de adquisición de las participaciones preferentes se consumaría con el pago del precio y la transmisión de las mismas y su incorporación al patrimonio del comprador, y a partir de dicho momento, la entidad vendedora queda desligada del comprador, y que sus obligaciones con éste no derivarían del contrato de compraventa, sino de la custodia de los títulos, especialmente cuando no es la emisora del mismo., pero no puede obviarse las características y naturaleza de las mismas, sobre todo cuando el vendedor es el propio emisor de la participación o participaciones preferentes, pertenece a su grupo de sociedades.; de manera que, a la vista de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, no puede decirse sin más que se trata de títulos valores abstractos, cuyo titular es propietario de los mismos y que lo único que le produce es la obtención de un dividendo superior o inferior en atención a unos beneficios, sino que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve. Por lo tanto, la compra de participaciones preferentes de una entidad mercantil que está autorizada a su emisión conlleva una serie de derechos y obligaciones respecto a dicha entidad que sólo finalizan cuando se venden dichos títulos, se amortizan los títulos o se liquida la sociedad, por lo que el contrato sólo se consuma cuando ocurre alguno de dichos supuestos.



TERCERO.- También debe rechazarse el motivo de impugnación mediante el que sostiene la apelante que la sentencia valora erróneamente la prueba documental aportada al analizar el grado de cumplimiento que se ha hecho por su parte de las obligaciones legales y contractuales y como consecuencia de ello, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se desestime la demanda, en cuanto la magistrada de instancia aplica de manera correcta y acertada la doctrina y jurisprudencia dictada al analizar este tipo de contrataciones.

Asumiendo la Sala la argumentación que refleja la sentencia de primera instancia, sobre el grado de cumplimiento que la entidad demandada llevó a cabo sobre las obligaciones que legalmente le eran exigibles y la vulneración que hizo de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimiento no conllevan la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que quien suscribe la operación lo hace desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto y la omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello se sustenta en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

Es cierto que la prueba del error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

El error, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, debe recaer sobre el objeto del contrato, lo que en estos casos afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero de que se trates. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Cumplidos los presupuestos del error vicio en la prestación del consentimiento llevado a cabo por los demandantes, es de apreciar en definitiva la nulidad contractual interesado, al haber sido la actuación del Banco contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros en nuestra legislación. Dicha apreciación provoca la anulabilidad del contrato al haberse se ha producido en los demandantes un error en el consentimiento que reúne los requisitos exigidos legalmente, para declarar la nulidad relativa por error vicio del consentimiento, con los efectos del artículo 1.301 del cc.

En todo caso, a la vista de las circunstancias personales de la contratante y forma en que se comercializó la operación aquí analizada, es de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2.014, al señalar sobre el error vicio que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art.

1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

A la vista de lo actuado, no le cabe la más mínima duda a esta Sala que si los actores hubieren llegado a conocer, o se les hubiere explicado con detalle y exactitud, el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido, por lo que al no haber actuado así, éstos incurrieron en un error determinante de la nulidad contractual solicitada en la demanda inicial.

En consecuencia, entendemos ajustada a derecho la declaración de nulidad y consecuencias derivadas de todo ello que formula la sentencia de primera instancia por lo que la misma debe confirmarse.



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales, manteniendo la imposición de las de primera instancia a la entidad demandada, las causadas en esta alzada, al desestimarse el recurso, procede imponérselas a la parte apelante, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-1 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto al depósito constituido para recurrir, la desestimación del recurso, conlleva que deba devolverse el mismo a la parte apelante, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'BANKIA S.A.', contra la sentencia de fecha 28 de SEPTIEMBRE de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Majadahonda en los autos de Procedimiento Ordinario nº 95/2.017, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.