Sentencia CIVIL Nº 338/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 468/2017 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00338/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32024 41 1 2016 0000168
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000468 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CELANOVA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000128 /2016
Recurrente: Gaspar , Vanesa
Procurador: JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA, JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA
Abogado: CARLES DEUTU DALMAU, CARLES DEUTU DALMAU
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, BANCO PASTOR SA
Procurador: MARÍA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: MARCOS FARIÑA SEOANE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 338
En la ciudad de Ourense a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Celanova, seguidos con el n.º 128/2016,
Rollo de Apelación núm. 468/2017, entre partes, como apelantes D. Gaspar y D.ª Vanesa , representados
por el Procurador D. José María Fernández Vergara, bajo la dirección del Letrado D. Carles Deutu Dalmau y,
como apeladas, Banco Popular Español SA y Banco Pastor SA, representadas por la Procuradora D.ª María
Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Letrado D. Marcos Fariña Seoane.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29/06/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador A 279;Don José María Fernández Vergara, en nombre y representación de Don Gaspar y Doña Vanesa , y, en consecuencia debo DECLARAR y DECLARO: .- Que Banco Popular Español SA, ha vulnerado el derecho fundamental al honor de los demandantes, habiendo ya dado de baja la demandada a los actores en el fichero de solvencia económica ASNEF-EQUIFAX y BADEXCUG, y debiendo hacerlo de cualquier otro fichero de morosidad que les hubiera incluido, en su caso.

.- El Banco Popular Español SA ha infringido la normativa en relación a la protección de datos de carácter personal de los demandantes.

En consecuencia debo CONDENAR y CONDENO a Banco Popular Español SA, a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 28.000 €, 14.000 para cada uno, en concepto de daños morales derivados de la infracción del derecho al honor de aquéllos. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda.

No ha lugar a declarar que los actores nada deben por ningún concepto a Banco Popular Español SA.

No ha lugar a condenar a Banco Popular Español SA a que realizan los trámites oportunos para que sean cancelados los descubiertos en cuenta generados por la deuda objeto del presente procedimiento.

Todo ello sin expresa condena en costas '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Gaspar y D.ª Vanesa recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradigo lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- En la demanda se interesaba, de una parte, se declarase que, por haber incumplido la entidad demandada lo dispuesto en los artículos 30 y 31 de la Ley de Servicios de Pago, nada adeudaban los actores a esta última y, en consecuencia, se cancelasen los descubiertos anotados en cuenta de valores y de ahorro de titularidad de los demandantes y que habían tenido su causa en operaciones de adquisición de valores realizadas durante el periodo comprendido entre el 6 y 14 de septiembre de 2012, cuya ejecución negaba la parte demandante, atribuyendo tan importante descubierto en cuenta de ahorro a un error telemático o anotación indebida por parte del banco. Asimismo se ejercitaba acción de indemnización de perjuicios morales y patrimoniales, consecuencia de la indebida inclusión de los demandantes en un registro de morosos, con la consiguiente vulneración de su derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen y de la normativa relativa a la protección de datos de carácter personal.



SEGUNDO.- La primera pretensión resultó desestimada en la instancia, al considerar inaplicable al supuesto enjuiciado la Ley de Servicios de Pago (16/2001 de 13 de noviembre) en cuyo artículo 30. 1 se invierte la carga de la prueba, de modo que, en caso de que el usuario del servicio de pago hubiese negado la autorización o ejecución de una operación de pago en la forma establecida en el artículo 1 de dicha Ley, correspondería al proveedor de los servicios de pago demostrar que tal operación había sido autenticada, registrada y contabilizada con exactitud y no afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia.

Toda vez que el demandante alegaba que las operaciones de adquisición de valores operadas a través del servicio de banca a distancia desde la terminal de su teléfono móvil, durante los días 6 y 14 de setiembre de 2012 y que habían generado un importantísimo descubierto en cuenta de ahorro, no habían sido realizadas por él, sino en su caso, originadas por una indebida manipulación telemática, error informático o un fallo técnico del sistema de seguridad del banco, quien no había probado la corrección o eficiencia de dicho sistema y siguiendo su argumentación debían ser automáticamente canceladas.

La Ley de Servicios de Pago incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 2007/64/CE cuyo objetivo era garantizar los pagos realizados en el ámbito de la Unión Europea (transferencias) para que se pudieran realizar con la misma facilidad, eficiencia y seguridad que los pagos nacionales internos de los Estados miembros y reforzar la protección de los derechos de los usuarios de los servicios de pago y facilitando la aplicación operativa de los instrumentos de la zona única de pagos en euros (SEPA).

Su finalidad es favorecer operaciones de pago dentro de los países de la UE, a través de los medios habitualmente utilizados en las transacciones comerciales, a través de ingresos en cuenta, retiradas en efectivo, giros, transferencias, incluso pagos 'on line', operaciones todas ellas expresadas en el artículo 1º de dicha Ley que define su ámbito de aplicación. Pero sin comprender, como resulta de las exclusiónes o excepciones previstas en el artículo 3 de la misma, las operaciones de pago relacionadas con la gestión de carteras o ventas realizadas por empresas de servicios de inversión, entidades de crédito o instituciones de inversión colectiva y sus gestoras, fondos de pensiones y sus gestoras o cualquier otra entidad autorizada a custodiar instrumentos financieros (artículo 3.7 i) y h)), como fue la realizada en el caso, de adquisición de valores de alto riesgo, que cotizan en el mercado bursátil y que, como se indica en la sentencia apelada y se tuvo por acreditado mediante el testimonio prestado en el acto del juicio por quien fuera uno de los empleados a la entidad bancaria ( D. Remigio ) la orden de adquisición de los valores se trasmitía a su sistema de compensación de valores, gestora IBERCLEAR que se encargaba de tramitar todas las órdenes de compraventa de valores. Por lo que se estima que dicha operación bursátil no estaba comprendida en el ámbito de la Ley de Servicios de Pago; y sin que el demandante hubiese acreditado en forma alguna la existencia de un error telemático o uso fraudulento de su terminal de telefonía desde el que accedía a su cuenta de valores, o un fallo del sistema de seguridad del banco, lo que requeriría de un análisis pericial no realizado.

Del informe emitido por la unidad de la Policía Judicial, con ocasión de denuncia interpuesta por el demandante, se desprende, que para operar a través de la banca a distancia, resulta imprescindible que el titular solicite una clave personal e intransferible a su sucursal que, en principio, salvo fraude de tercero o negligencia del usuario o fallo telemático comprobado, no puede ser utilizada por persona alguna.

Resulta también, que el demandante estaba familiarizado con la adquisición de dichos valores mobiliarios cotizados, denominados 'warrants', con los que ya había operado anteriormente, según también se probó, y no alegó, siquiera, que cualquier otra persona pudiera haber obtenido su clave confidencial de banca electrónica, lo cual también supondría infracción de su deber de custodia, en cuyo caso, según dispone el artículo 27 LSP, y conforme a lo dispuesto en su artículo 32, la responsabilidad de las pérdidas derivadas de aquella infracción recaería sobre el ordenante; lo que conduciría igualmente a la desestimación de dicho motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Indicar, finalmente, que en dicho informe policial se sostiene que, según sus comprobaciones, tales operaciones financieras se habían llevado a cabo mediante el empleo de la línea de telefonía móvil de la que era titular el demandante. Por lo que en definitiva se estima que la juzgadora de instancia realizó una adecuada aplicación de la referida Ley de Servicios de Pago.



TERCERO.- En cuanto a la alegada vulneración del derecho al honor de los demandantes e infracción de lo dispuesto en la LOPD, insiste la entidad bancaria también apelante, en que sea acogida la excepción de falta de legitimación pasiva, a consecuencia de la operación de segregación llevada a cabo por el Banco Popular Español SA, publicada en el BOE, en virtud de la cual se habrían traspasado en bloque y por sucesión universal los activos de determinadas oficinas del Banco Popular Español SA, al Banco Pastor SA, que habría adquirido todos los derechos y obligaciones de dicho patrimonio segregado (activos y pasivos, incluyendo derechos de cobro, indemnizaciones, intereses, etc.). Pero entre los que no consta se encuentra una obligación de carácter personal, consecuencia de una actuación culposa del banco demandado, por la indebida inclusión de determinados deudores en una lista de morosos, en una actuación imputable a su ejecutor, en este caso el Banco Popular Español SA y que no consta hubiera sido objeto de transmisión, siendo a instancia de este último y en relación a un pretendido descubierto en cuenta corriente abierta en dicha entidad, que se acordó la inclusión de los demandantes en los registros de morosos ASNEF-EQUIFAX y BADEXCUG; quien también les dirigió distintos requerimientos y notificaciones de impago, bloqueo de la cuenta, manteniendo conversaciones extrajudiciales y aceptando plenamente su legitimación de esta forma, que no cabe desconocer sin vulnerar la doctrina de los propios actos. Por lo que debe mantenerse el pronunciamiento de la instancia.

En cuanto a la infracción de la Ley de Protección de Datos y del derecho al honor, alegada en la demanda, la sentencia apelada efectúa una correcta aplicación y análisis de la doctrina jurisprudencial aplicable. Así, en la STS de 1 de marzo de 2016, se determina que uno de los ejes fundamentales en la regulación sobre tratamiento automatizado de datos es el 'principio de calidad de los datos', de modo que deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El artículo 29 LOPD, exige para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Las sentencias de esta misma sala de 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, y 114/2016, de 1 de marzo, realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacificas o sometidas a litigio. Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque éste no tiene por finalidad la simple constataci6n de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello sólo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda. En la STS de 21 de junio de 2018 se reitera: 'Los meros indicios de veracidad de la deuda no pueden tener la entidad indemnizatoria que le otorga la sentencia recurrida, pues hemos declarado ( sentencia 174/2018, de 23 de marzo) que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Uni6n Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día, de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos'.

En el caso concreto, siendo negada desde un inicio la realidad de la deuda por el codemandante, sin que hubiese mediado reclamación judicial en relación a la misma por parte del banco demandado hasta la fecha, ni declaración judicial sobre su certeza, ni medió pronunciamiento alguno en tal sentido por parte de cualquier organismo público competente resolviendo las discrepancias de los litigantes sobre su existencia.

Sin que pueda tenerse como suficiente, en tal sentido, el contenido del informe emitido por la Policía Judicial antes aludido, que no tiene otro alcance que el de constituir un mero indicio de veracidad. Ello conduce a la conclusión de considerar que cuando menos, durante todo el periodo en que los demandantes permanecieron incluidos en el fichero Badexcug a instancia del Banco Popular Español SA por un descubierto en cuenta corriente por importe de 1.451.286 euros, comprendido entre el 13 de enero de 2013 y el 27 de diciembre de 2015, así como en el fichero Equifax por inferior período, los datos publicados no eran exactos, puesto que las deudas no era inequívocas, ni vencidas, ni exigibles, ni respetaban las exigencias derivadas de la normativa sobre protección de datos personales, precedentemente expuesta, tal como acertadamente se argumenta en la sentencia apelada que, en cuanto a este extremo, también debe ser confirmada.



CUARTO.- En cuanto a la cuantía de la indemnización por concepto de perjuicios morales, la jurisprudencia ha señalado que, conforme al artículo 9.3 de la LO1/1982: 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma. Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 330312012, que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso (sentencias de esta sala núm. 96412000, de 19 de octubre, y núm. 1212014, de 22 de enero )'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias concurrentes utilizando criterios de prudente arbitrio'.

La jurisprudencia de la sala primera ha considerado relevantes para la indemnización de tal daño moral, el tiempo que figuraron los datos en el fichero y si el fichero fue o no consultado por las entidades asociadas por responder a los criterios legales previstos en el artículo 9.3 de la citada Ley Orgánica, sin que la menor o menor cuantía de la deuda disminuya la importancia del daño moral; tampoco que la 'citada inclusión hubiese impedido el demandante acceder a créditos o servicios'.

En cuanto a la valoración del perjuicio que realiza la sentencia apelada, su apreciación se estima plenamente acertada, sin que su objetivo criterio respecto de la cuantificación del mismo deba ser sustituido por la subjetiva apreciación de la parte actora apelante. Lo primero que ha de precisarse es que la indemnización de los daños psicológicos a que se refieren los distintos informes médicos y psiquiátricos obrantes a los autos, no pueden valorarse al margen del daño moral a que alude el art. 9.3 de la Ley Organica1/1982 en contra de lo sostenido por la parte actora que los considera como un daño patrimonial que había de ser indemnizado separadamente y al margen del daño moral. Por otra parte, como acertadamente argumenta la sentencia apelada, tampoco se acredita debidamente la vinculación causal entre la patología psiquiátrica diagnosticada por el perito médico, Dr. Jose Carlos y la permanencia de los demandantes en el fichero de morosos (causa de imputación), sino que, como bien indica la recurrida, tienen más bien su origen en la propia existencia de la deuda y descubierto en cuenta corriente. Así se hace constar respecto de Doña Vanesa , en los distintos informes médico-psiquiátricos como factor estresante fundamental, 'la deuda persistente con el banco y el conflicto judicial sin resolver derivado de la misma'. Debiendo también tomarse en consideración que el tratamiento con antidepresivos se había iniciado cinco años antes del acaecimiento de los hechos. Igualmente, respecto de Don Gaspar , su padecimiento psiquiátrico diagnosticado se vincula a la 'problemática económica y judicial grave' ('anclado en problemas judiciales y con el banco') sin que se haya acreditado la incidencia causal concreta que la divulgación de tales datos hubiera tenido para la salud de los demandantes Tampoco ha probado la parte actora la existencia de otros perjuicios de carácter patrimonial, puesto que, como bien señala la sentencia apelada y según los términos literales de la escritura de dación en pago otorgada el 21 de febrero de 2013 entre los demandantes y la entidad BBVA, la causa de su otorgamiento fue ajena a la inclusión en el fichero de morosos, vinculada al incumplimiento de obligaciones asumidas por el demandante en anterior escritura de préstamo hipotecario formalizada el 24 de junio de 2008, obligaciones derivadas de póliza de préstamo de consumo formalizada el 11 de mayo de 2010, así como, para cubrir descubiertos en cuenta corriente y derivados de utilización de tarjetas de crédito.

Deudas que resultaron vencidas y exigibles, según se hace constar en la misma escritura de dación en pago.

En consecuencia, a efectos de cuantificar el perjuicio moral, ha de tenerse en cuenta el tiempo de divulgación de tal dato en el registro de morosos, comprendido entre el 11 de enero de 2013 y 27 de diciembre de 2015, el número de consultas realizadas que resultaron de la prueba documental aportada y que ya se detallan en la sentencia apelada por distintas entidades. Pero sin que conste que por tal motivo concreto se hubiese denegado financiación o suministro de cualquier clase o acceso a otros créditos o servicios.

Siendo todos estos parámetros ya valorados por la jugadora de instancia para fijar la indemnización concedida en la primera instancia, su cuantía se estima suficientemente resarcitoria del perjuicio moral causado a ambos demandantes, sin que deba ser sustituido, sin más, su ponderado criterio, siendo el perjuicio moral de difícil cuantificación por ajustarse a lo dispuesto en la Ley Organica1/1982, y a las circunstancias del caso concreto, por lo que procede la íntegra confirmación de su sentencia.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de la alzada han de imponerse a ambas partes apelantes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestiman ambos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D.

Gaspar , D.ª Vanesa y Banco Popular Español SA contra la sentencia, de fecha 29/06/2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova en el Juicio Ordinario 128/2016, Rollo de Apelación 468/2017, resolución que se confirma, con imposición a ambas partes apelantes de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.