Sentencia CIVIL Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 537/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 537/2018
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 . Mod. Med. Contencioso nº 124/17
APELANTE: Petra Procuradora: Dª. María Isabel Pretel Navarro
ADHERIDO: Abelardo
Procuradora: Dª. Encarnación Fernández Lorenzo
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 338-191
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio modificación de medidas
contenciosas nº 124/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
y promovidos por D. Abelardo contra Dª. Petra ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de
recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2018 por el Sr. Juez de Primera
Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Con la adhesión del demandado. Habiéndose
celebrado Votación y Fallo en fecha 19 de septiembre de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Lorenzo, en nombre y representación de D. Abelardo , en los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas seguidos contra DÑA. Petra , HA LUGAR A ACORDAR la modificación de las medidas acordadas por sentencia de fecha 14 de mayo de 2012, en Procedimiento de Medidas Paterno-filiales 249/2011, y DECLARO: 1. La atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores, Gaspar e Emilio al padre D. Abelardo , 2. El establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre, consistente en: a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:30 horas, momento en el que deberá reintegrar a los menores en el domicilio paterno. b) Dos días intersemanales (martes y jueves), desde la salida del colegio, hasta las 20:30 horas, momento en el que deberá reintegrar a los menores en el domicilio paterno. c) Los días festivos que se unan al fin de semana (puentes escolares), serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda ese fin de semana. El resto de días festivos serán disfrutados de forma alternativa por los progenitores. d) Las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa serán disfrutadas por mitad, por ambos progenitores. En caso de desacuerdo en cuanto al periodo a disfrutar, la madre elegirá periodo los años pares y el padre los impares. 3. El establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor de los hijos menores de 80 euros mensuales por cada uno (160 euros en total). Esta cantidad deberá ser ingresada dentro de los 5 primeros días en la cuenta que a tal efecto designe el padre, y se revalorizará anualmente y de modo automático conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC). Respecto a los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, siendo obligatoria la comunicación y aceptación previa del gasto por parte del progenitor no custodio, salvo los que sean de urgente necesidad. No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas. De conformidad con lo establecido en los artículos 455 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la presente sentencia es susceptible de recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días, a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta mí sentencia lo pronuncio, mando y firmo.' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por Dª. Petra , representada por medio de la Procuradora Dª. María Isabel Pretel Navarro, bajo la dirección de la Letrada Dª. Elena Serrallé Ramírez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandante D. Abelardo , representado por la Procuradora Dª.

Encarnación Fernández Lorenzo, bajo la dirección de la Letrada Dª. Mª José Palencia Urban se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado de dicha impugnación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone, en nombre y representación de la demandada, Petra , recurso de apelación contra la sentencia de la Juez de Primera Instancia de DIRECCION000 de 29 de enero de 2018, que, estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas interpuesta contra ella en nombre y representación de Abelardo , acordó la modificación de las medidas adoptadas por sentencia de fecha 14 de mayo de 2012, en Procedimiento de Medidas Paterno-filiales 249/2011, y atribuyó la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad de la pareja, Gaspar e Emilio , al padre Abelardo , con establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos, dos tardes entre semana y mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, fijando una pensión de alimentos a cargo de la madre, y a favor de los hijos menores, de 80 euros mensuales por cada uno (160 euros en total).

El demandante, por su parte, aprovechó el traslado que se le dio del recurso descrito para impugnar también la sentencia.



SEGUNDO.- El recurso principal está dedicado a la cuestión de la guarda y custodia, y propugna el mantenimiento de la situación anterior a la sentencia apelada, es decir, con ambos hijos bajo la custodia de la madre, con una pensión de alimentos a cargo del demandante de 200 € para cada uno de ellos.

Y el recurso adhesivo combate la regulación del régimen de visitas, interesando la supresión de las visitas intersemanales.



TERCERO.- Sobre el recurso principal. Atribución de la guarda y custodia.

La sentencia apelada, reseñando como una circunstancia nueva el nacimiento de un segundo hijo de la pareja, Emilio , que aún no había nacido cuando se dictó la sentencia que se modifica, optó por la atribución al demandante de la guarda y custodia por multitud de razones que explica detalladamente, y ello dando por sentada la idoneidad de ambos progenitores para el ejercicio de la función: a) Porque los menores Gaspar e Emilio se encuentran, desde que nacieron, residiendo en la localidad de DIRECCION001 , en la que están perfectamente adaptados, y, mientras que el padre, que regenta junto con su hermano un negocio de hostelería, reside de forma estable en dicho domicilio, la madre carece de estabilidad, pues trabaja y reside o ha estado trabajando y residiendo en la localidad de DIRECCION000 , y tiene el proyecto de irse a vivir a Barcelona o a DIRECCION002 .

b) Porque mientras que el padre cuenta con el apoyo de su familia extensa para atender a los menores, no ocurre lo mismo en el caso de la demandada que, aunque tiene familia en DIRECCION001 , no mantiene buenas relaciones con ella.

c) Porque la demandada presenta ciertos rasgos de inestabilidad emocional, que se manifiestan en su trato a los menores y en su condición de toxicómana, al haber dado positivo a cannabis en unos análisis que ella misma se realizó de manera voluntaria y cuyo resultado aportó al proceso.

d) Porque después de dictarse el auto de medidas provisionales, en el que se atribuyó la guarda y custodia al padre, con un amplio régimen de visitas a favor de la madre, la misma ha tenido consigo a los niños únicamente dos días de cada diez, pese al régimen de visitas amplio establecido, lo que denota cierto desinterés por su parte.

La recurrente discrepa de lo resuelto criticando que en la sentencia apelada se haya considerado que ella es absolutamente inidónea para el cuidado de los menores, pero ello, como se ve si se lee atentamente la resolución o se examina el resumen expuesto más arriba, no es cierto. Lo que en la sentencia se dice es que siendo idóneos ambos progenitores, se opta por la atribución al padre de la guarda y custodia, porque su situación personal, familiar, laboral, etc. es mucho más estable y beneficiosa para ellos.

A continuación, se pregunta por las razones de su inidoneidad, una vez 'descontada' su afición a las drogas, ya que sólo es consumidora de hachís, y ante ello nuevamente ha de decirse que en la sentencia no se la tacha de inidónea, sino de relativamente menos adecuada que el demandante.

Trata, igualmente, de desmontar el informe de los servicios sociales de DIRECCION001 , en el que en parte se basa la sentencia, diciendo que no hay constancia de que hubieran tenido que intervenir en su familia con anterioridad al litigio, cuando ella era la encargada de la guarda y custodia de los niños. Y nuevamente hay que recordarle que en la sentencia no se le reprocha ningún incumplimiento grave de sus obligaciones como madre, y que simplemente se opta por el padre como más adecuado, teniendo en cuenta el nuevo texto del artículo 90,3 del Código Civil, que ya no pone el acento sólo en el cambio de circunstancias como supuesto de hecho habilitante para la modificación de medidas, pues introduce al mismo nivel el concepto 'nuevas necesidades de los hijos'.

Después habla de una especie de confabulación contra ella en la que habrían intervenido su excompañero, su familia, los servicios sociales del pueblo, las profesoras de los menores (que han constatado su mejoría tras el cambio de custodia) y hasta la propia Juez, pero no da datos o argumentos que demuestren su existencia, o que demuestren que las razones expresadas en la sentencia apelada son equivocadas.

Procede por todo ello la desestimación del recurso.



CUARTO.- Sobre el recurso adhesivo. El régimen de visitas intersemanal.

El demandante pretende la supresión de las visitas entre semana establecidas a favor de la demandada respecto de los hijos. Se basa, para formular esa pretensión, en la afirmación de que la demandada la mayoría de las veces no recoge a los menores, y ello le causa perjuicios por tener que alterar sus planes, al tener que hacerse cargo de los niños en momentos no previstos.

Aunque esas circunstancias ya se declararon probadas en la propia sentencia apelada para el periodo posterior al auto de medidas provisionales, pues así lo reconoció la propia demandada, se ignora si realmente se dan en la actualidad. El informe psicosocial encargado en apelación recoge, al efecto, las declaraciones contradictorias de ambos litigantes, sin que haya verdaderas razones para inclinarse por unas u otras. Y además, la Sala entiende que es beneficioso para los menores el mantener el mayor contacto posible con cada uno de sus progenitores, por lo que la pequeña molestia que los posibles incumplimientos puede suponer para el demandante debe ceder ante el beneficio que las visitas pueden producir en los niños. Todo ello, claro está, sin perjuicio de que si pasado un tiempo se constatara que las visitas se desaprovechan totalmente se proceda a su supresión.



QUINTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente, o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación Petra contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2018, en los autos de Modificación de Medidas nº 124-17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 y desestimando el recurso adhesivo articulado por la representación del demandante Abelardo , confirmamos la referida resolución, sin hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la segunda instancia.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.